İnsan doğası gereği sosyal bir varlık olduğu için sosyal yaşama ihtiyaç duyar. Sosyal yaşamı da düzenleyen belli başlı kurallar vardır. Bunlara sosyal düzen kuralları denir Kuralsız bir sosyal düzende yaşamak pek mümkün görünmemektedir. Bu kurallar ya zaman içinde oluşagelmiş ya da devlet eliyle konulmuştur. Böylece bireyler zaman içinde kendilerini kimi kurallarla sınırlandırmış ve bir bakıma sınırlarken özgürleşmişlerdir. Bu düşüncelerle toplumda yaşayan bireyler bazen farkında olmadan bazen farkında olarak ama istemeyerek bazen ise farkında olarak ve isteyerek öngörülen yahut zaman içinde uygulanagelmiş bu kurallara uymuşlardır. Bu yönüyle sosyal düzen kuralları incelenmeye değerdir. Sosyal düzen kuralları arasında olan hukuk kuralları ise farklı önem, özellik ve sonuçlara sahiptir. Çalışmamızda öncelikle sosyal düzen kurallarının genel olarak ne anlama geldiği, kapsamı, bir toplumda bu tarz kurallara gerek olup olmadığı ve çeşitleri incelenmeye çalışılacaktır. Ardından hukuk kurallarının mahiyeti, diğer sosyal düzen kuralları ile farkı incelenecektir. İnceleme sırasında doktrindeki eserlerden, çeşitli görüşlerden ve güncel olaylardan faydalanılacaktır. Çalışmamız DEU SBE Kamu Hukuku Tezli Yüksek Lisans Programı Hukuk Metodolojisi Dersi Seminer Ödevi olarak hazırlanmıştır.

ANAHTAR KELİMELER

Sosyal Düzen Kuralları, Hukuk Kuralları, Ahlak Kuralları, Din Kuralları, Görgü Kuralları, Örf-Adet Kuralları.

1. SOSYAL DÜZEN KURALLARI[1]

A. Genel Olarak

Sosyal düzen, zaman içinde belli bir topluma özgü şekilde oluşan ve üyelerine belli davranış ve yaşayış kuralları öngören yapıyı ihtiva eder. Zira sosyal düzen lafzından da anlaşılacağı üzere belli bir düzeni gerektirir. Bu nedenle sosyal düzeni oluşturan insanların da düzen içinde yaşaması gerekir[2]. Sosyal düzen insanın doğası gereğidir[3]. Bu düzen ise belli başlı kuralların mevcudiyeti ile süreklilik kazanabilir[4]. Bu açıdan sosyal düzende kuralsızlık düşünülemez[5]. Aksi halde kargaşa kaçınılmaz olacaktır[6]. Bu kuralların mevcudiyeti öncelikle bir sınırlama olarak yorumlanabilirse de bir bakıma özgürlüğün anahtarıdır[7]. Zira sosyal düzende insanın arzu ettiği her şeyi yapabildiğini ve düzenin buna karşı tepkisiz kaldığını düşündüğümüzde aslında burada özgürlükten ziyade hiçbir insanın arzu ettiğini yapamadığı düzensiz bir yapı bulunmaktadır. Bu açıdan sosyal düzenin varlığı için kaçınılmaz olan kurallar insanı sınırlarken özgürleştirmişlerdir.

İnsan nezdinde toplu şekilde yaşamın kaçınılmaz olması onu her daim belli bir düzene dahil olmaya teşvik etmiş, bu teşvikle insanlar bir arada yaşamaya başlamıştır[8]. Ünlü Yunan düşünür Aristoteles’in ilk defa ortaya attığı bu fikre göre insan tek başına yaşayamayan bir varlıktır[9]. Gerçekten de insanların bir arada yaşamaya başlaması yadırganmamalıdır. Zira çeşitli felaketler ve tehlikelerden korunmak için toplu bir yaşam kaçınılmaz öneme sahiptir[10]. Özellikle de henüz teknolojinin gelişmediği dönemlerde var olan dış dünyaya ilişkin gelişmeler insanoğlu için öngörülemez ve anlamlandırılamaz etkiye sahipti. Bu bilinmezlik insanı birlikten kuvvet doğar bakışına sevk etmiştir. Bir arada yaşayan insanoğlu kendisini daha güvende hissetmiş ve dış dünyada gerçekleşen doğa olayları gibi hususlarda birlikte hareket etmişlerdir. İnsanoğlunun bu birlikteliği bir bakıma insanlar arası benzerlik ve diğer açıdan birbirleri ile dayanışma içinde bulunmaları halinde felaketleri engelleyebilecekleri düşüncesinden doğmuştur[11]. İnsandaki bu düşünce, birlikte yaşamın tesisini kolaylaştırmıştır[12].  Ancak bu niyetlerle inşa edilen toplu yaşam her ne kadar çeşitli felaketlerden korunmayı ve bu felaketlerle mücadele etmeyi kolaylaştırsa da insanların hırs, çekişme, çatışma, rekabet gibi özellikleri ve duyguları nedeniyle zaman için çekilemez ve devam ettirilemez bir hal almıştır[13]. Öyle ki bazı insanlar diğer insanlardan farklı bir statüye taşınmış ve diğerlerine göre daha fazla ve farklı haklara sahip olmaya başlamıştır[14]. Gücün belirleyici olduğu, güçlünün iktidarının haklının önüne geçtiği bir düzensiz yapı en az dış dünyadaki felaketler gibi insanı derinden etkilemiş ve bir kural yani düzen ihtiyacı doğmuştur. Zira insanın kuralsız, başıboş, düzensiz yaşaması düşünülemeyecek bir durumdur[15]. İşte bu nedenlerle zaman içinde sosyal düzen kuralları oluşmuştur[16]. Bu yönüyle sosyal düzen kuralları, insanın nasıl davranması ve yaşaması gerektiğini belirleyen, davranışlarının sınırını çizen, ilgili toplumda düzeni sağlayan kurallardır[17]. Bu açıdan sosyal düzen kurallarının ortak işlevinin insanın yaşayış ve davranışlarını düzenlemek, iyilik ve esenliği tesis etmek olduğu ifade edilebilir[18]. Aynı zamanda bu kurallar çoğu zaman aksine davranışların akıbetine ilişkin düzenlemeler de içerir[19]. Aşağıda ifade edileceği üzere öngörülen kurallara aykırı davranışlar kimi zaman maddi yaptırıma kimi zaman ise manevi yaptırıma tabi tutulmuştur[20]. Aynı zamanda sosyal düzen kuralları sayesinde sosyal yaşamda denge ve kontrol mekanizmaları oluşturulmuştur[21]. Mekanizmanın düzgün bir şekilde işlemesi halinde toplum, orada yaşayan insanlar için daha güvenilir ve yaşanılabilir hale gelecektir[22]. Bahsi geçen sosyal düzen kuralları zamanla oluşan çatışma, çekişme ve rekabet gibi duyguların sosyal hayata etkisini minimum seviyeye indirmeyi amaçlamaktadır[23]. Bu açıdan sosyal düzen kuralları insanların gücünü, statüsünü değil haklılığını ve doğruluğunu önemsemiştir. Amacını hayata geçirmek için çeşitli yasak, emir, ödev ve izinler öngörmüştür[24]. Düzenin tesisi için bu durum kaçınılmazdır[25]. Bu yasak, emir ve ödevlerin mahiyetleri ve önemleri farklı olabilir. Örneğin bir insanı öldürmemek ve başkasına ait olan malı ondan izinsiz almamak gibi kurallarda birinin yaşam veya malvarlığı haklarına yönelik saldırılar önlenmeye çalışmıştır. Yerlere çöp atmanın yasaklandığı kurallarda ise çevrenin korunması amaçlanmıştır. Bu yasak, emir ve ödevler zaman içinde toplumun yapısına göre oluşur, gelişir ve değişir. Zira kurallar sonsuza kadar önemini ve yeterliliğini korumakta zorlanabilir. Bu nedenle kural zaman içinde uygulanabilirliğini yitirerek yerini farklı bir kurala bırakabilir[26]. Örneğin daha önce toplumda ayıp karşılanan ya da kabul edilemez bulunan bir şey zaman içinde normal görülebilir. Toplumdaki bu değişimin sosyal düzen kurallarına yansımaması düşünülemez. Örneğin dünyada büyük etkilere sahip olan korona virüs pandemisi sosyal düzeni etkilemiş ve yeni bir sosyal düzenin tesisi zorunlu kılınmıştır. Bu kapsamda sosyal düzende yer alan değişim, kurallara yansıyarak insanlar arasındaki ilişkiler, davranışlar farklılaşmış ve yeni kurallar öngörülmüştür. Sosyal düzen kuralları ortaya çıktığı toplum yapısına bağlı olarak da farklılaşabilir[27]. Bir toplumda yasak sayılan bir davranış diğer toplumda gayet normal görülebilir. Bu husus toplumlardaki değer yargılarına ilişkin bir durumdur. Örneğin Anadolu coğrafyasında misafir kavramı her ne kadar zamanla eski öneminden uzaklaşsa da ayrı bir yere sahiptir. Ancak her yerde aynı derecede önem arz etmez. O yüzden Anadolu’da biri misafirine gereken önemi göstermediği zaman toplum nezdinde kınanabilecekken misafirliğin çok da önemli olmadığı toplumlarda herhangi bir toplumsal tepkiden bahsedilemeyecektir. Sosyal düzen kurallarının gerekliliği için bir arada yaşayan en az iki insan olmalıdır[28]. Tek insanın yaşadığı bir yerde sosyal yapıdan yani toplumdan bahsedilemeyecek ve buna bağlı olarak sosyal düzen kurallarına gerek duyulmayacaktır. Zira insanlar arası ilişkiler sonucu sosyal düzen kuralları önem kazanmıştır[29].

B. Sosyal Düzen Kurallarının Çeşitleri

Sosyal düzen kuralları yapılan çalışmalarda çeşitli sınıflandırmalara tabi tutulmaktadır. Sosyal düzen kurallarını din, ahlak, görgü, örf-adet ve hukuk kuralları şeklinde sınıflandırabiliriz. Bahsi geçen kurallarının belli başlı benzer yönleri olsa da birçok noktada farklılaşmaktadırlar. Bu başlıkta hukuk kuralları hariç diğer sosyal düzen kuralları hakkında genel açıklamalar yapılmakla yetinilecektir[30].

Sosyal düzen kuralları arasında din kurallarının ortaya çıkış açısından öncelikli yere sahip olduğu kabul edilebilir[31]. Bu yönüyle din kuralları sosyal düzen kuralları arasında ayrı ve önemli bir yere sahiptir. Din kurallarının kaynağı değişik dinlerde farklı anılsa da semavi dinler açısından yaratıcıdır[32]. Bu kuralların dinler arası pek de farklılaşmadığı söylenebilir[33]. Yaratıcı kaynaklı kural, peygamberler vasıtasıyla din kuralını benimsemeye talip insanlara iletilmiştir[34]. Bu yönüyle bir yaratıcının varlığını kabul etmeyen biri için din kurallarının pek de önemi olduğu söylenemez. Ancak ülkemizde olduğu gibi nüfusun büyük bir kısmının benimsediği dinin kuralları o dine inanmasa da diğer insanların hayatlarına etki edebilecek nitelikte olabilir. Bu etki dini kuralın ahlak kuralları ile ilişkisi ve zamanla hukuk kuralı ile desteklenmesi neticesinde uygulama kabiliyetinin artması ile açıklanabilir[35]. Din kurallarının diğer sosyal düzen kurallarından en önemli farkının uhrevi alana ilişkin hususları da barındırıyor olmasıdır[36].

İnsanoğlu zaman içinde birbirlerine karşı yaklaşımlarını, davranışlarını o toplumda en ideal olanı belirlemek suretiyle düzenleyip ahlak kurallarını oluşturmuştur[37]. Ahlak kuralları toplum nezdinde iyi bir insan olmanın kıstaslarını içerir. Bu kıstasların oluşumunda din kurallarının etkisi yadsınamaz[38]. Zira din kuralları sadece bireysel ibadeti konu almamakta toplum açısından önemli düzenlemeler içermektedir[39]. “Ahlak kurallarının kaynağı, toplumun ortak vicdanıdır.[40]”. Gözler[41], ahlak kurallarını kişisel ve toplumsal ahlak kuralları şeklinde sınıflandırmaktadır. Buna göre kişisel ahlak kurallarında insanın içsel terbiyesi[42] amaçlanırken toplumsal ahlak kurallarında ise diğer insanlara karşı davranışların terbiyesi[43] konu alınır.

Sosyal düzen kurallarından görgü kuralları[44] da toplum nezdinde önemli yere sahiptir[45]. Görgü kuralları belli bir toplumda yeme, içme, konuşma, giyinme, seslenme, yaklaşma, oturma, kalkma vb. hususlardaki kuralların bütününü ifade etmektedir[46]. Diğer sosyal düzen kurallarına paralel olarak toplumdan topluma önemli farklılıklar göstermektedir[47]. Örneğin toplumumuz için olumlu anlamlara gelen bir işaret başka bir toplumda ayıp hatta küfür yerine geçebilir.

Bu başlıkta son olarak örf-adet kurallarına değinilecektir. Hem hukukun önem atfettiği hem de hukuken öneme sahip olmayan örf- adet kuralları, insanın sosyal yaşamda davranışlarını düzenler ve insanı konu alır[48]. Örf- adet kuralları bazen ahlak bazen de görgü kuralları ile karışmaktadır. Temelde her üç kural da belli bir çevredeki davranışları konu alsa da bu ayrım önem arz eder. Bir kuralın alelade örf-adet kuralı şeklinde ifade edilebilmesi için bazı unsurları taşıması gerekir. Bu unsurlar, süreklilik, toplumda oluşan o kurala uyma bilinci ve inancıdır[49]. Bu unsurlar alternatif değil, kümülatif unsurlardır. Bu yönüyle süreklilik arz etmeyen bir kural her ne kadar toplumda o kurala uyma inancı olsa da örf-adet kuralı sıfatını haiz değildir. Hukuki örf-adet kuralının unsurları ise süreklilik, toplumda oluşan o kurala uyma bilinci ve hukukun atfı ve desteğidir[50]

2.SOSYAL DÜZEN KURALLARINDAN HUKUK KURALLARI

A. Genel Olarak Hukuk Kuralları

Hukuk kurallarının incelenebilmesi için öncelikle hukukun ne olduğuna yanıt aranmalıdır. Bu ise pek kolay değildir[51]. Hukukun genel olarak toplumda yaşayan insanların davranışlarını devlet eliyle[52] düzenleyen belli başlı emir, yasak, izinler öngören maddi yaptırıma tabi kurallar bütünü olarak tanımlandığı görülmektedir[53]. Hukuku sadece kanun, kural şeklinde görmemek gerekmektedir. Zira hukuk aslında toplumun tezahürüdür[54]. Sadece kanunkoyucunun iradesi ile açıklanamaz[55]. Açıklanmaya çalışırsa hukukun evrenselliği zarar görür[56].

Sosyal düzen kuralları içerisinde önemli bir yere sahip olan hukuk kuralları, diğer sosyal düzen kuralları gibi belli başlı emir, yasak ve yaptırımlardan meydana gelir[57]. Hukuk kuralları yapısı gereği insanı ve özelinde insanın dış dünyada karşılık bulan hareketini konu edinir[58]. Bu yönüyle zaman zaman kullanıldığı görülen düşünce suçu ifadesi hukuk kuralları açısından yanlış bir kullanımdır. Zira hukuk dışa yansıyan hususlara ilişkin kural ihdas etmektedir. Hukukun topluma yönelik düzenlemeler içermesi şaşırtıcı değildir. Çünkü bir yerde toplum varsa orada hukuk bulunmaktadır[59]. Sümer[60]’in de ifade ettiği üzere kendine has kuralı olmayan bir topluluk bulunmamaktadır. Toplumlar için olmazsa olmaz hukuk kuralları, öngördükleri emir, yasaklar ile toplumda yaşayan insanların özgürlüklerini bir yönüyle kısıtlarken diğer bir açıdan özgürlüklerin teminatını oluşturur[61]. Özgürlükleri kısıtlar, kısıtlaması da gereklidir. Örneğin TCK’da öngörülen suç ve cezalar ile bazı eylemler yasaklanarak kişilerin özgürlükleri kısıtlanmıştır. Bu kapsamda bir kişinin başka bir kişiyi öldürmesi yasaklanmış ve bu sayede toplumdaki diğer insanların güvenli bir şekilde dışarıda dolaşması, yaşaması güvence altına alınmıştır.

Hukuk kuralları bazen öngördüğü emir ve yasakları bazı nedenlerle yumuşatmıştır. Hukukumuzda bu minvalde hukuka uygunluk nedenleri öngörülmüştür[62]. Halihazırda hukuk kuralına aykırı olan eylem başka bir hukuk kuralı sayesinde hukuka uygun görülmekte ve sorumluluk doğmamaktadır. Örneğin bir insanın başka bir insanı öldürmesi TCK hükümleri gereğince cezai yaptırım sebebidir. Ancak öldüren kişi kendine yönelen bir saldırıyı def etmek maksadıyla öldürme eylemini gerçekleştirirmiş olursa diğer şartların da varlığında meşru savunma hükümleri uygulanacak ve beraat edecektir.

Hukuk kurallarının belli başlı özellikleri vardır. Hukuk kuralları öncelikle normatif niteliğe sahip kurallardır[63]. Normatiflikten maksat bir kuralın emir[64], yasak veya izin içermesidir[65]. Bu niteliklere sahip olmayan kurallar, hukuk kuralları olarak kabul edilmemektedir[66]. Emir, yasak, izin ihtiva eden hukuk kuralları genel, soyut, istikrarlı yani sürekli ve yazılı niteliklere sahip olmalıdır[67]:

Bir hukuk kuralı genel yani herkese dönük olmalıdır[68]. Genellik ilkesi ile bağlantılı olarak kuralın soyut olması da gereklidir[69]. Soyutluk sayesinde kişiye, bir olaya özgü kural konulması önlenmeye çalışılmıştır. Hukukumuzda soyutluk ilkesinin kimi zaman ihlal edildiği görülmektedir. Örneğin 5245 sayılı İdil Biret ve Suna Kan’ın Yabancı Memleketlere Müzik Tahsiline Gönderilmesine Dair Kanun[70] bunun tipik örneğidir. İdil Biret ve Suna Kan için özel olarak kanun yapılmıştır. Bazen de belli olaylar için kanunla düzenleme yapıldığı görülmektedir. Örneğin TBMM normalde parlamento kararı niteliğindeki erken seçim kararını uzun bir süre kanun vasıtasıyla almıştır[71]. Hukuk kuralları nitelik itibariyle sürekli olmalıdır[72]. Süreklilik sayesinde belirlilik[73] ve bilinebilirlik sağlanacak olup hukuki güvenlik ilkesi tesis edilecektir. Süreklilik ilkesine de bazen geçici, süreli kurallar yoluyla istisnalar getirildiği görülmektedir. Örneğin 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu sürekli olmayan bir hukuk kuralıdır. Çünkü bahsi geçen kanunun uygulanabilmesi için ülkede bir olağanüstü hal ilanı gerekmektedir. Olağanüstü durumun ortadan kalkmasıyla da birlikte bahsi geçen kanun uygulanma yeteneğini kaybedecektir.  Benzer şekilde bütçe kanunları da sürekli nitelik taşımaz[74]. Kabul edildikleri dönem için hüküm ifade eder. Hukuk kurallarının diğer özelliği ise yazılı olmasıdır[75]. Sözlü kurallar vardır ancak hukuk kuralları yazılı niteliktedir[76].

Hukuk kuralları nitelik bakımından sınıflandırılmaktadır. Bu yönüyle hukuk kuralları emredici, tanımlayıcı, tamamlayıcı, yorumlayıcı olarak sınıflandırılabilir[77]. Hukuk kurallarının nitelikleri özel hukuk ve kamu hukuku şeklinde yapılan tasniflendirme açısından da farklılaşabilmektedir[78]. Emredici hukuk kuralları[79] daha ziyade kamu hukuku[80] kurallarında karşımıza çıksa da özel hukukta da rastlanmaktadır. Emredici kuralın varlığında kanunkoyucu öngördüğü kuralın taraflarca aksinin kararlaştırılmasına imkan tanımamıştır[81]. Örneğin TMK m. 19 gereği bir kimsenin aynı anda bir tane yerleşim yeri olabilir[82]. Bu kural emredici bir kural olup aksi kararlaştırılamaz. Emredici hukuk kuralların aksine yedek hukuk kurallarında kanunkoyucu taraf iradesine öncelik tanımış, taraflarca düzenleme yapılmaması halinde uygulanacak kuralları ihdas etmiştir[83]. Yedek hukuk kuralları kendi içinde tanımlayıcı ve tamamlayıcı hukuk kuralları olarak ikiye ayrılmaktadır. Tanımlayıcı hukuk kurallarında lafzından da anlaşılacağı üzere bir hukuk kuralı hakkında tanımlamaya yer verilir. Örneğin TMK m. 19’da yerleşim yeri tanımlanmıştır[84]. Buna göre yerleşim yeri, bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir[85]. Tamamlayıcı hukuk kurallarında ise taraflarca düzenlenme yapılmadığı için devreye giren kurallar söz konusudur[86]. Örneğin taraflar anlaşarak bağlanma parasının esas alacaktan düşülüp düşülmeyeceğine karar verebilir. Ancak TMK m. 117 gereği taraflarca aksine anlaşma yapılmadıkça veya bahsi geçen konuda yerel âdet olmadıkça, bağlanma parası esas alacaktan düşülecektir[87]. Hukuk kurallarının nitelik açısından sınıflandırılmasında son olarak yorumlayıcı hukuk kurallarına değinilmelidir. Yorumlayıcı hukuk kurallarının varlığında taraflar tamamlayıcı hukuk kurallarının aksine bir anlaşmaya sahiptirler[88]. Ancak taraflarca yapılan anlaşmadaki bazı ifadelerin ne anlama geldiği konusunda anlaşmazlıklar ya da uyuşmazlıklar ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle yorumlayıcı hukuk kuralları sayesinde ilgili anlaşmadaki ifadenin ne anlama geldiği konusundaki anlaşmazlığın önüne geçilip netlik sağlanmaktadır[89]. Yorumlayıcı hukuk kurallarının tipik örneği taraflarca yapılan anlaşmada “ayın başı, sonu, ortası” gibi ifadelere yer verilmesi halinde ayın başı, ortası, sonu ifadelerinin ne anlama geldiği hususunda düzenlemeye yer veren TBK m. 91’dir[90]. Düzenlemeye göre borcun ifası için bir ayın başlangıcı veya sonu belirlenmişse, bundan ayın birinci ve sonuncu günü; ayın ortası belirlenmişse, bundan da ayın on beşinci günü anlaşılır. Bu yönüyle yorumlayıcı hukuk kurallarının önemli bir yere sahip olduğu ortadadır.

Hukuk kuralları insan davranışlarını konu alan ve insan ilişkilerini düzenlemeyi amaçlayan kurallar olduğu için bu kurallar vasıtasıyla gerek insanlar arası ilişkiler gerekse insanların topluma yönelik davranışları düzenlenir[91]. Her ne kadar zarara insan dışı varlık sebep olsa yahut konu olsa da hukuk kuralları sorumluluğu insan davranışına yöneltmiştir. Buna TBK m. 67 vd.’da düzenlenen hayvan bulunduranın sorumluluğuna ilişkin düzenleme örnek olarak verilebilir. Hükme göre bir hayvanın verdiği zarardan dolayı hayvanın bakımını ve yönetimini geçici veya sürekli olarak üstlenen kişi sorumlu olacaktır. Her ne kadar zarara hayvan yol açsa da sorumluluk insandadır ve hatta bu sorumluluk için kusur dahi aranmamaktadır. Sahipli bir hayvana zarar verilmesi halinde de TCK hükümlerine göre uygulanacak cezanın asıl sebebi hukukun, insanın malvarlığı değerlerini korumasıdır. Zira hayvanın, sahibinin malvarlığı değerine dahil olduğu kabul edilmektedir. Yani hukuk kuralları muhatap olarak insanı alır. Hukuk kurallarının kaynağını da insan oluşturur[92]. İnsan iradesini hukuk vasıtasıyla somutlaştırır ve kurallaştırır. Gözler’in de belirttiği gibi insanın iradesi dışında konan kural, hukuk kuralı değildir[93]. Örneğin din kurallarının zaman içinde hukuk kuralı haline gelmesi durumunda bile din kuralını hukuk kuralı halinde dönüştüren insan iradesidir. Ancak bu durumunda da örneğin İslam Hukuku için en önemli kaynak olan Kur’an-ı Kerim’in yaratıcının iradesi sonucu oluştuğu ve hukuk kuralı olarak uygulandığı da unutulmamalıdır [94].

Hukuk kuralları vasıtasıyla düzenlenmesi amaçlanan insan davranışları icrai veya ihmali nitelikte olabilir[95]. Örneğin hukuk bir insanın diğer insanı öldürmesini yasaklamıştır. Yani insana “öldürme” demiştir. Bazı insanlara ise kanunda bahsi geçen insanların ölümüne engel olma yükümlülüğü getirilmiştir. Garantör denilen bu insanların ölüme engel olmamaları halinde sorumluluklarına gidilecektir[96].

Hukuk kuralları ihdas edildikleri topluma genel olarak uygun olmalıdır. Ancak hukukun kimi zaman toplumsal gelişmeyi teşvik ettiği durumlar da vardır. Bu yönüyle topluma uygun olmayan toplumla uyuşmayan kurallar zaman içinde uygulanabilme kabiliyetini kaybedecektir. Kanunlarını kendi yapamayan farklı ülkelerden çeviri yapmak suretiyle kanun iktibas eden hukuk sistemlerinde bahsi geçen durum sıkça yaşanmaktadır. Toplumla uyuşmayan kural, iktibas edilen hukuk sisteminde sorunlara neden olmasa da iktibas eden hukuk sisteminde sorunlara sebep olabilecektir[97]. Sorunların en başında uygulanamama sorunu gelir. Toplumla uyuşmayan yahut öngörüldüğü vakitte toplumdaki ihtiyaca uygun olan ancak zamanla bu vasfını yitiren[98] kural yürürlükte olmasına rağmen uygulanmayabilmektedir. Kural ise uygulanmak için vardır[99]. İhtiyacın sona ermesi halinde ilgili kuralın uygulanabilirliğine bizzat kanunkoyucu son vermelidir. Aksi halde toplumda herhangi bir karşılığı bulunmadığından yürürlükte bulunsa dahi uygulanamayacaktır. Bu yönüyle yürürlükte bulunan bir kuralın uygulanmaması farklı sorunlara sebep olabilecektir. Hukuk kurallarının ihdasında bu hususlar nazardan uzak tutulmamalıdır.

Hukuk kurallarının diğer sosyal düzen kurallarından en önemli farklardan biri olan yaptırım konusuna da değinilmelidir. Yaptırım, öngörülen kurala aksi davranış halinde karşılaşılacak sonuç olarak ifade edilebilir[100]. Hukuk kurallarına aykırı davranılması halinde maddi yaptırım ile karşılaşılır[101]. Hukuk kurallarının ihlali halinde daha önceden belirli olan yaptırım devlet eliyle icra ve infaz edilmektedir[102]. Yaptırımın icra ve infazına devletin dahil olması yaptırımı etkili kılmaktadır. Ancak hukuk kurallarına aykırı davranıldığında herhangi bir yaptırım ile karşılaşılmaması ilgili kuralın uygulanma kabiliyetine zarar verebilecektir. Bu hususta şöyle bir örnek verilebilir. Aile cüzdanı ve dini tören başlıklı TMK m. 143 gereği aile cüzdanı gösterilmeden evlenmenin dinî töreni yapılamaz. Hukukumuzda da TMK m. 143’e aksi davranışlara yönelik olarak uzun yıllar boyunca aralarında resmi nikah olmayan kişilerin dini nikahlarının kılınması dini nikahı kılan görevli ve kıldıran taraflar açısından suç olarak kabul edilmiş ve ceza yaptırımı öngörülmüştü[103]. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir[104]. Kararın yerinde olduğunu düşünmekte isek de bu iptal kararı ile TMK m. 143’ün yaptırımsız kaldığı görülmektedir. Bu yönüyle yaptırımsız hukuk kurallarının akıbeti genellikle uygulanmamaktır[105].

Son olarak hukuk kurallarına ve hukuk kurallarına aykırı davranış halinde ortaya çıkan yaptırımlara insanların uymak zorunda olması ve buna neden uyduklarına değinmek gerekir. Örneğin bir ceza yargılaması düşünelim. Sanık ceza kanunlarını ihlal ettiği iddiasıyla yargılanıp mahkemece sanığın iddia konusu suçu işlediğine karar verildiği anda çeşitli işlemlerin ardından sanık mahkum edildiği cezanın infazı amacıyla cezaevine sevk edilir. Sanık sıfatı hükümlü sıfatına dönüşmekte ve hükümlü buna boyun eğmek zorunda kalmaktadır. Peki neden buna mecburdur? İnsan toplumda yaşayan bir varlık olarak bu yaşayışının devamını hukuka uyarak devamlı kılmayı amaçlar. İnsanlar  düzene itaat bilinci ile yetiştirilir ve insana küçüklükten itibaren bu düzene karşı gelmenin kötü bir şey olduğu öğretilir[106]. Boyun eğişin diğer sebepleri ise korku, toplumdaki kurala uyma inancı[107], toplumsal saygı gibi sebeplerdir[108]. Kanaatimizce ise hukuka ve yaptırıma uyma güdüsünün temel sebebi insanın bir gün kendisi veya sevdiklerine karşı da benzer bir hukuka aykırı davranış yönelirse koruyucu olarak hukukun yardıma koşacağını bilmesidir. İnsan bu nedenle teslime mecburdur. Aksi halde toplumsal düzen ve özelinde bireyin güvenliğinden söz edilemeyecektir.

B. Diğer Sosyal Düzen Kuralları ile Farkları

Sosyal düzen kuralları arasında birçok farklı özellik bulunmaktadır. Bu başlıkta sosyal düzen kuralları ile hukuk kuralları arasındaki farklara değinilecektir.

a.Hukuk Kurallarının Din Kurallarından Farkları

Hukuk kuralları ile din kuralları birbirlerini kimi zaman desteklese[109] de aralarında çeşitli farklar vardır. Bu farkları maddeler şeklinde incelemek gerekirse;

• Öncelikle iki kural arasında kaynak açısından fark bulunmaktadır[110]. Din kurallarının kaynağı yaratıcının iradesidir[111]. Oysa hukuk kurallarının kaynağını insan iradesi oluşturur[112].
• Kuralların muhatap aldığı süje açısından da belli farklar vardır. Her iki kural da insanı muhatap alır[113]. Ancak din kuralları ilgili dine inanan insanı muhatap alırken hukuk kuralları ilgili hukuki sisteme tabi insanı muhatap alır.
• Kurallar arasında değişkenlik açısından bir farkın bulunduğu ifade edilmekte olsa da bu durum tartışmalıdır. Buna göre bir grup yazar din kurallarının değişmez nitelikte olduğunu hukuk kurallarının ise değişebileceğini belirtmektedir[114]. Oysa hukuk kuralları kadar sık ve hızlı olmasa da din kuralları da değişebilecektir[115]. Bu hususa ilişkin olarak Mecelle ’de önemli bir düzenlemeye yer verilmiştir. Mecelle m. 39’da “ezmanın tegayyürü ile ahkam tagayyürü inkar olunmaz”[116] denerek zamanla hükümlerin değişebileceği ifade edilmiştir. Bu yönüyle din kuralların mutlak değişmez kurallar olduğu söylenemez.
• İki kural arasındaki en önemli fark yaptırım konusuna ilişkindir. Din kuralları da yaptırıma sahiptir ancak hukuk kurallarının aksine bu yaptırım manevi niteliktedir[117]. Gözler, din kuralları açısından bahsi geçen manevi yaptırımın sadece dünya dışı etkisinin bulunmadığını aynı zamanda dünya hayatında da kişide cehennem azabı korkusu yarattığını belirtmektedir[118]. Gerçekten de kişinin öbür dünyada çekeceğini düşündüğü azap onu belli başlı korku ile yaşamaya sevk edecek ve dünyada da bir yaptırımla karşılaşmış olacaktır.
• İki kuralın kapsamı ve amacı da tartışma konusudur. Din kurallarının sadece uhrevi nitelikte olmadığı ortadadır. Bu yönüyle din kuralları hem dünyevi hem de uhrevi yaşamı kapsarken, hukuk kuralları dünyevi yaşama ilişkindir[119]. İki kuralın amaç açısından da ilahi ve dünyevi olma hususunda farklılaştığı savunulmaktadır[120].
• Kimi zaman din kuralı hukuk düzenince de düzenlenmekte ve artık hukuk kuralı haline gelmektedir. Örneğin İslam Hukukunda bazı durumlar hariç alkol satmak, almak, tüketmek yasaktır. Bu kural hukuk tarafından da benimsenir ve alkol alım, satım, tüketme yasaklanırsa din kuralı artık o toplum için aynı zamanda hukuk kuralı haline gelir. Nitekim ülkemizde korona virüs tedbirleri kapsamında hafta sonları alkol satışı İçişleri Bakanlığı[121] genelgesi ile yasaklanmıştır. Bu yönüyle hukuk kuralı haline geldiği söylenebilir.
• Bazı durumlarda din kuralları ile yasaklanmış olan bir konuda hukuk kuralları serbestlik tanıyabilmektedir. Örneğin İslam Hukukunda zina cezalandırılması[122] gereken bir eylem olarak kabul edilirken hukukumuzda zina yapanlar herhangi bir cezai yaptırımla karşılaşmamaktadır. Bu durum zina eyleminin yaptırımsız kaldığı anlamına gelmemelidir. En azından evliler açısından zina eylemine hukukumuz bir sonuç bağlamıştır. TMK m. 161 gereği zina, mutlak boşanma nedenidir. Ayrıca zina eden eş diğer şartların da varlığında tazminat ödemekle karşı karşıya kalabilmektedir. Benzer durum kürtaj için de geçerlidir. Kürtaj semavi dinlerce yasaklanmış bir husus olmasına rağmen hukuk kurallarının genel olarak kürtaja[123] cevaz verdiği görülmektedir[124].
• Son olarak iki kuralın sistematik açıdan farklı olduğunu, hukuk kurallarının bu açıdan daha sistematik olduğunu ifade etmek gerekir[125].

b. Hukuk Kurallarının Ahlak Kurallarından Farkları

Ahlak kuralları ile hukuk kuralları arasında yakın ilişki vardır. Zira sosyal düzenin tesisi açısından toplumda kabul edilen ahlaki değerlerin hukuk kuralları ile desteklenmesi gerekmektedir. Aksi halde sosyal düzenin tesisi güçleşir[126]. Hukuk kuralları kimi zaman ahlak kurallarına atıfta bulunur[127]. Ancak yine de iki kural arasında çeşitli farklar vardır. Bu farkları maddeler şeklinde incelemek gerekirse;

• İki kural arasında ilk fark kuralların kaynaklarına ilişkindir[128]. Ahlak kuralları insanların vicdanının ürünü iken hukuk kuralları insanların iradesinin ürünüdür[129].
• Yazarlarca iki kural arasında amaç farklılığı olduğu, ahlak kurallarının amacının iyilik olduğu hukuk kurallarının amacının ise adalet olduğu ifade edilmiştir[130]. Yazarlara genel olarak katılmakla birlikte hukuk kurallarının amacı olan adaletin iyiliğin bir görünümü olduğu düşünmekteyiz. Yani iki kural arasında amaç farkından ziyade amaç birliği bulunmaktadır[131].
• Ahlak kuralları genel olarak insana yükümlülük yüklerken hukuk kuralları hem hak hem yükümlülük öngörür[132].
• Kapsam açısından incelendiğinde ahlak kurallarının daha geniş bir kapsama sahip olduğu görülmektedir[133]. Zira ahlak kurallarına aykırılık teşkil eden kimi hususlar hukuk kurallarınca düzenleme alanı bulmamıştır[134]. Örneğin eve gelen misafiri kovmak ahlak kuralları gereği hoş karşılanamayacak olsa da hukuken bir yaptırıma konu olmaz.
• Bazı yazarlar ahlak kurallarının kişinin hem kendisine karşı hem de diğer kişilere karşı yükümlülük öngördüğünü, hukuk kurallarının ise kişinin diğer kişilere karşı yükümlülüklerini düzenlediğini savunmaktadır[135]. Her ne kadar yazarların ifade ettikleri genel olarak doğru olsa da hukuk da kişinin kendisine karşı yükümlülüklerini düzenlemektedir. Örneğin kendi organlarını satmak isteyen kişi cezai yaptırımla karşılaşır. (TCK m. 91)
• İki kuralın farklılaştığı en önemli husus yaptırım konusudur. Ahlak kurallarına aykırılık halinde vicdanen rahatsız hissetmeye sebep olan toplumsal ayıplanma ve dışlanma söz konusu olur[136]. Oysa hukuk kuralları devlet eliyle maddi bir yaptırım öngörmüştür[137].
• Son olarak iki kuralın sistematik ve şekil açısından farklı olduğunu, hukuk kurallarının yazılı ve daha sistematik olduğunu ifade etmek gerekir[138].

c. Hukuk Kurallarının Örf- Adet Kurallarından Farkları

Hukuk kuralları ile alelade örf-adet kuralları arasında çeşitli farklar vardır. Bu farkları maddeler şeklinde incelemek gerekirse;

• İlk olarak iki kuralın kaynakları arasında fark bulunmaktadır. Hukuk kuralları tek elden, alelade örf-adet kuralları toplum eliyle konur[139].
• İki kural arasındaki temel fark yaptırım konusundadır. Hukuk kurallarındaki maddi yaptırıma alelade örf-adet kurallarında rastlamamaktayız[140].
• Muhatap açısından da farklılaşma yaşanmaktadır. Hukuk kurallarının muhatabı o hukuk sistemine tabi olan insan iken, alelade örf-adet kurallarının muhatabı toplumsal çevreyi oluşturan belli insan gruplarıdır[141].

d. Hukuk Kurallarının Görgü Kurallarından Farkları

Hukuk kuralları ile görgü kuralları arasında çeşitli farklar vardır. Bu farkları maddeler şeklinde incelemek gerekirse;

• Öncelikle iki kuralın kaynağı farklıdır. Görgü kurallarının kaynağını toplumsal çevre hukuk kurallarının kaynağını ise insan iradesi nezdinde devlet oluşturur[142]. Bu yönüyle görgü kuralları muhatap olarak o toplumsal çevreyi oluşturan insanı alırken hukuk kuralları ilgili hukuki sisteme tabi insanı muhatap alır[143].
• Görgü kuralları yaşanılan çevreye göre farklılık göstermekteyken hukuk teklik ihtiva eder[144].
• Görgü kuralları yazılı nitelik göstermezken hukuk kuralları yazılı niteliktedir[145].
• Görgü kurallarının kişiye sadece yükümlülük yüklerken hukuk kurallarının yükümlülüğün yanında yetki tanımaktadır[146].
• Son olarak yaptırım konusuna ilişkin olarak görgü kurallarında manevi yaptırımın, hukuk kurallarında ise maddi yaptırımın olduğu söylenebilir[147].

SONUÇ ve DEĞERLENDİRME

Sosyal bir varlık olan insan için sosyal düzen kaçınılmazdır. İnsandaki toplu yaşama güdüsü sosyal düzenin kurulmasını teşvik etmiştir. Ancak sosyal düzenin tesisi, sosyal düzen kuralları vasıtasıyla mümkün olabilir. Bu kurallar din, ahlak, görgü, örf-adet, hukuk kuralları gibi kurallardır. Sosyal düzen kurallarından hukuk kuralları farklı ve önemli bir yere sahiptir. Diğer sosyal düzen kuralları gibi emir, yasak, izin ve yaptırımlardan meydana gelen hukuk kurallarının belli başlı özellikleri vardır. Bunlar normatiflik, insan iradesinin ürünü olma, insan ilişkilerini düzenleme ve maddi yaptırımdır. Hukuk kuralları nitelik bakımından da emredici, tanımlayıcı, tamamlayıcı, yorumlayıcı nitelik göstermektedir.

Hukuk kurallarından yoksun bir toplum düşünülemeyeceğinden öngörülen kuralların topluma uygunluğuna da dikkat edilmelidir. Topluma uygunluk, kuralın uygulanabilirliğini de sağlayacaktır. Bu yönüyle insanların hukuk kurallarına neden uyduğu hususu da incelenmeye değerdir. Doktrinde bu konuda çeşitli görüşler öne sürülmüştür. Bu sebeplerden en önemlisi insanın bir gün kendisi veya sevdiklerine karşı da benzer bir hukuka aykırı davranış yönelirse koruyucu olarak hukukun yardıma koşacağını bilmesidir. İnsan bu nedenle teslime mecburdur. Aksi halde toplumsal düzen ve özelinde bireyin güvenliğinden söz edilemeyecektir.

Hukuk kurallarının diğer sosyal düzen kurallarından farkı da yazımızda incelenmeye çalışılmıştır. Farkın ortaya konması hukuk kurallarının mahiyetini anlamada kolaylık sağlayacaktır. Hukuk kuralları ile diğer sosyal düzen kuralları arasında kaynak, muhatap, yaptırım, sistem, şekil, kapsam yönünden farklar bulunmaktadır. Genel olarak hukuk kurallarının kaynağını insan iradesi, şeklini yazılı şekil, muhatabını insan, yaptırımını maddi yaptırım oluşturmaktadır. Diğer sosyal düzen kurallarında ise bu özellikler değişim göstermektedir. Ancak sosyal düzen kurallarından hiçbiri diğerinden bağımsız değildir ve birlikte düşünmeyi gerektirir. Zira genel olarak aralarında amaç birliği bulunmaktadır.

[1] Farklı isimlendirme için bkz. Gözler, s. 21.

[2] Bkz. Karakoç, s. 215. Düzeni sağlayan da kuralın kendisidir, Gürkan, s. 13.

[3] Bkz. Anayurt, s. 27; Kayıhan, s. 1; Kayar-Üzülmez, s. 25. M. Erdoğan’ın da ifade ettiği üzere “ kişi ancak toplum içinde insanca var olabilir”. M. Erdoğan, s. 5; Özbilen, s. 35.

[4] Bkz. İ. Erdoğan, s. 22.

[5] Bkz. Gürkan, s. 14; M. Erdoğan, s. 5; Bilgili-Demirkapı, s. 4.

[6] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 3; M. Ayan-N. Ayan, s. 19.

[7] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 26;  İblikci, s. 4; Demirkasımoğlu, s. 145-146; Bilgili-Demirkapı, s. 4.

[8] Bkz. Karakoç, s. 215; Şen-Eryıldız, s. 22; Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 3; Güriz, s. 42; M.Ayan-N.Ayan, s. 19; Çiftçi, s. 4; Özbilen, s. 35. Ancak toplu şekilde yaşayan sadece insanlar değildir. Hayvanlar da sürü halinde yani topluca yaşamalarına rağmen insanlara özgü olan kuralların doğal yaşamda bulunmadığı görülmektedir. Gürkan, s. 13.

[9] Bkz. Güriz, s. 1; Çiftçi, s. 3; Özbilen, s. 35.

[10] Bkz. Anayurt, s. 28.

[11] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 25; Güriz, s. 4.

[12] Bkz. Güriz, s. 4.

[13] Bkz. Kayar-Üzülmez, s.27; Güriz, s. 6.

[14] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 21.

[15] Bkz. Kayıhan, s. 2; Güney, s. 161.

[16] Gözler, sosyal düzen kurallarının oluşumu ifade ederken “insan, insana itaat etmemek için kuralları icat etti.” İfadesini kullanmaktadır. Gözler, s. 21.

[17] Karakoç, sosyal davranış kurallarını “ davranış tarzını belirleyen ve buna karşı davranılması halinde nasıl bir yol izlenmesi gerektiğini ortaya koyan kurallar” olarak tanımlamıştır. Karakoç, s. 215. Anayurt bu konudaki tanımında sosyal düzen kurallarının insanların toplumsal yaşamdaki çatışmalarının uzlaştırma amacından bahsetmektedir. Bkz. Anayurt, s. 27.

[18] Bkz. İblikci, s. 4.

[19] Bkz. Karakoç, s. 215.

[20] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 27; Sümer, s. 3; İblikci, s. 3.

[21] Bkz. Şen/ Eryıldız, s. 22; Sümer, s. 2.

[22] Bkz. İ.Erdoğan, s. 22. “Kurallar insanlara güvenlik sağlar”, Gözler, s. 22; Güney, s. 161.

[23] Bkz. Sümer, s. 2.

[24] Bkz. Sümer, s. 2.

[25] Bkz. Karakoç, s. 215.

[26] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 22; İblikci, s. 4.

[27] Bkz. İblikci, s. 4.

[28] Bu konuda Robinson Crusoe ve Cuma akla gelmektedir. Bkz. Anayurt, s. 32; Gözler, s. 30; Güriz, s. 1.

[29] Bkz. Anayurt, s. 27; Kalabalık-Erdem, s. 35.

[30] Konumuz olan hukuk kurallarının incelenmesinde diğer sosyal düzen kuralları hakkında genel bilgiye yer verilmesinin faydalı olacağı kanaatindeyiz.

[31] Bkz. Karakoç, s. 215; Sümer, s. 3.

[32] Bkz. Karakoç, s. 215.

[33] Bkz. İ.Erdoğan, s. 22.

[34] Bkz. Anayurt, s. 29; Gözler, s. 34; Sümer, s. 3; Çiftçi, s. 5; Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 5.

[35] Bu yönüyle yaptırım manevi olmaktan çıkıp maddi yapıya bürünmektedir. Bkz. Sümer, s. 4.

[36] Bkz. Anayurt, s. 30; M.Ayan-N.Ayan, s. 19. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş’ e göre sadece uhrevi ilişkileri düzenlediği söylenemez. Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s.5. 

[37] Bkz. Anayurt, s. 28.

[38] Bkz. Karakoç, s. 215; Güloğlu, s. 6; İ.Erdoğan, s. 23.

[39] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s.5; M.Ayan-N.Ayan, s. 19. Örneğin Kur’an-ı Kerim toplumsal konulara ilişkin önemli mesajlar içermektedir. Örneğin Tevbe Suresinde şöyle denmiştir. “Müminlerin erkekleri de kadınları da birbirlerinin velîleridir; iyiliği teşvik eder, kötülükten alıkoyarlar…” (DİB Kur’an Sayfası, ET: 11.01.2021.). Başka bir örnek olarak Hz. Peygamber(s.a.v.)’nın “komşusu açken tok yatan bizden değildir” sözü verilebilir.

[40] Anayurt, s. 28; Sümer, s. 4.

[41] Bkz. Gözler, s. 39; benzer yönde sınıflandırma için bkz. Anayurt, s. 28; Sümer, s. 4; İ.Erdoğan, s. 24; İblikci, s. 4; M.Ayan-N.Ayan, s. 20; Çiftçi, s. 7-8; Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 6; Kalabalık-Erdem, s. 38.

[42] Kişinin kendisine “İyi bir insan ol!” demesi örnek olarak verilebilir. Bireyin bu iç terbiyesinin diğer insanlara karşı davranışlarına önemli ölçüde etki ettiği açıktır.

[43] Kişinin yer çöp atmaması gerektiği kuralı örnek olarak verilebilir.

[44] Anayurt, görgü kurallarının örf-adet kurallarının kapsamında düşünülebileceğini ifade etmiştir. Bkz.Anayurt, s.31.

[45] Görgü kurallarından bazıları hukuk kuralı haline getirilmiştir. Bu durumun tipik örneği birbirini tanıyan iki insanın yolda karşılaşması üzerine selamlaşması görgü kuralını, astın üstünü görünce selam verme zorunluluğuna dönüştüren hukuk kuralıdır. Astın aksi davranışları bazı disiplin süreçlerinin işletilmesine yol açacaktır. Bkz. Kayıhan, s. 8; Özbilen, s. 42.

[46] Bkz. M.Ayan-N.Ayan, s. 20; Çiftçi, s. 9.

[47] Bkz. Demirkasımoğlu, s. 142; Sümer, s. 5. Bir toplumda yaşayan insanlar arasında dahi bu yönden farklılaşmaların yaşandığı bir gerçektir. Var olan görgü kuralları da zamanla kalkabilir, değişebilir, yenilenebilir.

[48] Örf-adet kurallarını sosyal düzen kuralları içerisinde incelemeyen yazarlar hakkında eleştiri için bkz. Gözler, s. 45.

[49] Bkz. Gözler, s. 45.

[50] Bkz. Gözler, s. 46.

[51] Bkz. Çiftçi, s. 15. Çeşitli tanımlar için bkz. Antalya, s. 137 vd.; Güriz, s. 44; Şen-Eryıldız, s. 28.

[52] Hukuk kuralları diğer sosyal düzen kurallarından farkla devlet eliyle oluşmuştur. Bkz. Sümer, s. 20; Kayar–Üzülmez, s. 35.

[53] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 3; M.Ayan-N.Ayan, s. 20; Kayıhan, s. 11; Kayar-Üzülmez,s.47.

[54] Bkz. Gürkan, s. 14;  Özbilen, s. 30.

[55] Bkz. Gürkan, Önsöz.

[56] Bkz. Karakoç, s. 216.

[57] Bkz. Gözler, s. 25; Şen-Eryıldız, s. 28; Güriz, s. 18.

[58] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 28.

[59] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 35; Sümer, s. 20.

[60] Bkz. Sümer, s. 20.

[61] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 30

[62] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 30.

[63] Bkz. Gözler, s. 25; Kayar-Üzülmez, s. 36.

[64] Hukuk kurallarının özünde emir vardır.  Emir öncelikle ferdi nitelikte iken zamanla soyut hale bürünmüştür. Bkz. Güriz, s. 18. Hukuk kurallarının ferdi nitelikteyken zamanla soyut hale gelmesi kuralı koyan iradeyi de kuralı uymaya mecbur kılmıştır.

[65] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 36; Anayurt, s. 34.

[66] Bkz. Gözler, s. 25. Örneğin İzmir, Ege bölgesinde bulunan bir ildir gibi ifadeler bu özelliği taşımaz ve hukuk kuralı niteliğinde değildir. Kayar/ Üzülmez’in de ifade ettiği üzere öngörülen kuralın tam tersi davranma imkanı bulunmayan kurallar hukuk kuralı vasfından yoksundur. Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 38.

[67] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 36; Anayurt, s. 34.

[68] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 36; Kayıhan, s. 10; Kalabalık-Erdem, s. 56.

[69] Her zaman soyutluk ilkesi gözetilmemekte somut kurallar da öngörülebilmektedir. Bkz. Güriz, s. 19.

[70] (www.tbmm.gov.tr/tutanaklar), ET: 13.01.2021.

[71] Soyutluk ilkesini zedeleyen bu yöntem en son gerçekleşen 24 Haziran 2018 tarihli erken seçimde tekrarlanmamış ve erken seçim kararı TBMM Kararı biçiminde alınmıştır. Karara ulaşmak için bkz. 20.04.2018 tarih ve 1183 no’lu TBMM Kararı, (www.resmigazete.gov.tr), ET: 13.01.2021.

[72] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 37; Kayıhan, s. 11.

[73] Gözler’e göre kurallar belirsiz olabilir ancak normatif olmak zorundadır. Bkz. Gözler, s. 26.

[74] Bkz. Kalabalık-Erdem, s. 58.

[75] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 37.

[76] Sözlü hukuk kurallarının var olduğunu savunan görüş için bkz, Kayıhan, s. 9.

[77] Bkz. Kayıhan, s. 223 vd. ; Gözler, s. 235 vd.; Güriz sayılanlara ek olarak yetki verici ve ilga edici hukuk kurallarına da yer vermiştir. Bkz. Güriz, s. 21 vd.

[78] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 28.

[79] Emredici hukuk kurallarının konuluş sebepleri için bkz. Gözler, s. 236.

[80] Kamu hukukunda ise kuralların gene itibariyle emredici nitelikte olduğu görülmektedir. Özellikle kanunilik ilkesinin kesin kural olarak uygulandığı ceza hukukundaki kuralların emredici nitelikte olduğu ve bu yönüyle kuralı uygulayacak olan hakimin adalet duygusunu incitse dahi uygulamak durumunda olduğunu ifade edilmelidir.  Yargıtay CGK 14.05.2019 gün ve E. 2017/234, K. 2019/418, (www.lexpeare.com, ET: 14.01.2020.) Hakim yalnızca ilgili kuralın anayasa hükümlerine aykırı olduğu düşüncesi ile somut norm denetimi yolunu işleterek kuralın iptal edilmesini sağlayabilir.

[81] Bkz. Kayıhan, s. 223; Gözler, s. 235; Anayurt, 228.

[82] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 451.

[83] Bkz. Kayıhan, s. 225; Kalabalık-Erdem, s. 58.

[84] Bkz. Kayıhan, s.  231.

[85] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 440.

[86] Bkz. Kalabalık-Erdem, s. 60.

[87] Başka bir örnek olarak TBK m. 89’da düzenlenen ifa yeri hukuk kuralı verilebilir. Taraflar aksine bir düzenleme yapmadığı durumlarda TBK m. 89 devreye girecek ve kanunda öngörülen şekilde ifa yeri belirlenecektir.

[88] Bkz. Gözler, s. 238; Anayurt, s. 228.

[89] Bkz. Kayıhan, s. 228.

[90] Bkz. Gözler, s. 237.

[91] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 38; Güriz, s. 17; Kayıhan, s. 17. İnsan dışı varlıkların davranışlarının hukuk kuralları vasıtasıyla düzenlendiği toplumlar için bkz. Gözler, s. 26-27.

[92] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 39, Gözler, s. 29.

[93] Bkz. Gözler, s. 29.

[94] İslam Hukuku açısından öncelikle ve temel kaynak Kur’an-ı Kerimdir. Bkz. Aydın, s. 32.

[95] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 38; Gözler, s. 28.

[96] Örnek olarak 5237 sayılı TCK m. 83’de düzenlenen ihmali hareketlerle kasten öldürme suçu verilebilir.

[97] Bkz. Gürkan, s. 16.

[98] Bu durumun tipik örneği Düğünlerde Men’i İsrafat Kanunudur. Kanun zamanında gerekli iken zamanla bu niteliğini kaybetmiş ancak buna rağmen yürürlükten kaldırılmamıştır. Bkz. Güriz, s. 20. Kanunun ilk maddesi şu şekildedir: “Düğünlerde…erkek tarafından iki kattan fazla elbise ihdası, düğün günlerine münhasır olmak üzere bir günden ziyade çalgı çaldırılması ve ziyafet verilmesi… gibi israfat memnudur.” Belli bir dönem için anlamlı ve gerekli olabilecek bu kuralın 1966 yılına kadar yürürlükte kalmış olması eleştirilmelidir.

[99] Bkz. Güriz, s. 20.

[100]Bkz. Anayurt, s. 77.                                

[101]Bkz. Anayurt, s. 35; Şen-Eryıldız, s. 30; Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 4. Gözler, hukuk kurallarının yaptırımının cebir olduğunu belirtmiştir, Gözler, s. 34; Güriz, s. 18; Kalabalık-Erdem, s. 40.

[102] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 31.

[103] TCK m. 220/5-6: “Aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar hakkında iki aydan altı aya kadar, evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden bir evlenme için dinsel tören yapan kimse hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilecektir.”

[104] Anayasa Mahkemesi 27.05.2015 tarih ve E. 2014/36, K. 2015/51, R.G. Tarih-Sayı :10.06.2015-29382, ( Norm Denetimi Kararlar Bilgi Sistemi, ET:14.01.2021) : “…Esasen, kişilerin herhangi bir…nikâh olmaksızın fiilen birlikte yaşamaları ve çocuk sahibi olmaları, özel hayata saygı gösterilmesi bağlamında hukuk düzenince…cezalandırılmazken… evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden… dinsel tören yapan kimseler de…özel hayatlarına ilişkin tercihleri ve dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yaptıranlara yardım etmek amacıyla hareket ettiklerinden, bu kişilerin fiillerinin cezalandırılmasını öngören kural da ölçülülük ilkesini ihlal etmektedir.”

[105] Nitekim yakın bir zamanda Ağrı Belediyesi’nin başlattığı uygulama ile belediye nikah salonunda dini nikah ve resmi nikahın art arda yapılması planlanmıştır. İki nikahın birlikte yapılması planı makuldür. Ancak Belediye’nin internet sitesinde yer alan açıklamaya göre ilk olarak dini nikah ardından da resmi nikah icra edilecektir. ( Ağrı Belediyesi internet sitesi, Belediyemizden Yeni Uygulama; Dini ve Resmi Nikah Birlikte Kıyılabilecek başlıklı paylaşım, ET: 14.01.2021)

[106] Bkz. Güriz, s. 43.Kuralı benimseme veya benimsemiş gibi davranma hakkında bkz. Demirkasımoğlu, s.151.

[107] İnsanların henüz doğmadıkları dönemde kabul edilen Anayasa ve kanun gibi kurallara uymalarının temel sebebi de toplumdaki kurala uyma inancıdır.

[108] Bkz. Güriz, s. 42 vd.;  Anayurt, s. 44 vd.

[109] Örneğin İslam Hukukunda yer alan evlenme yasakları ile hukukumuzun öngördüğü evlenme yasaklarının büyük ölçüde uyuştuğu görülmektedir. İslam Hukukunda hukukumuzdan farkla süt hısımlığı denilen bir evlenme yasağı da vardır.  Ayrıntılı bilgi için bkz. İnan, s. 272.

[110] Bkz. Gözler, s. 36; Kalabalık-Erdem, s. 42.

[111] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 24; Sümer, s. 7; Anayurt, s. 24.

[112] Hukuk kurallarının kaynağını insan özelinde devlet oluşturur.

[113] Bkz. Gözler, s. 36; Kayar-Üzülmez, s. 42.

[114] Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş’ e göre din kurallarının yeni gelişmeleri karşılamaları mümkün değildir. Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 5-6. Bu görüşe katılamamaktayız. Şen-Eryıldız, s. 24; Bilgili-Demirkapı, s. 10; Özbilen, s. 38.

[115] Bkz. Gözler, s. 35; Kayar-Üzülmez, s. 40-41; Anayurt, s. 35.

[116] Bkz. Yıldırım, s. 112.

[117] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 6; Gözler, s. 37; Şen-Eryıldız, s. 24; Kayar-Üzülmez, s. 43; Bilgili-Demirkapı, s. 10; Kalabalık-Erdem, s. 43.

[118] Bkz. Gözler, s. 37.

[119] Bkz. Gözler, s. 38; Şen-Eryıldız, s. 24; Sümer, s. 8.

[120] Bkz. Bilgili-Demirkapı, s. 10.

[121] Genelge için bkz. İçişleri Bakanlığı İnternet Sitesi.

[122] Zina halinde öngörülen ceza için bkz. İnan, s. 186.

[123] Nitekim son olarak Arjantin Hukukunda da kürtaja izin verildi. ( www.haberturk.com, ET: 15.01.2021)

[124] Bkz. Anayurt, s. 39.

[125] Bkz. Sümer, s. 8.

[126] Bkz. Sümer, s. 9.

[127] Bu duruma örnek olarak dürüstlük kuralları verilebilir. (TMK m. 2). Zira dürüstlük, ahlak kurallarına ilişkin bir kavramdır. Bkz. Gözler, s. 42; Sümer, s. 9; Bilgili-Demirkapı, s. 8. İş Kanunu da bazen ahlak kavramına atıfta bulunmaktadır. İş Kanunu m. 24 ve 25’te işçinin ve işverenin haklı fesih sebepleri düzenlenirken ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışlar da sayılmıştır. Güloğlu, s. 10; Kalabalık-Erdem, s. 43.

[128] Bkz. Kalabalık-Erdem, s. 45.

[129] Bkz. Gözler, s. 40.

[130] Yazarlar için bkz. Gözler, s. 40.

[131] Bkz. Güloğlu, s. 9.

[132] Bkz. Sümer, s. 10; Gözler, s. 41; Şen-Eryıldız, s. 25; Bilgili-Demirkapı, s. 8.

[133] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 7; Güloğlu, s. 8; Bilgili-Demirkapı, s. 8.

[134] Bkz. Şen-Eryıldız, s. 25.

[135] Bkz. Sümer, s. 10; Güloğlu, s. 9; İblikci, s. 6; Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 7; Gözler, s. 40; Şen-Eryıldız, s. 25.

[136] Bkz. Sümer, s. 10; Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 7; Şen-Eryıldız, s. 26; Kalabalık-Erdem, s. 45.

[137] Bkz. Sümer, s. 10; Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 7; Gözler, s. 41; Şen-Eryıldız, s. 26; Kalabalık-Erdem, s. 45.

[138] Bkz. Sümer, s. 10;Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 8; Bilgili-Demirkapı, s. 9; Kalabalık-Erdem, s. 45.

[139] Bkz. Gözler, s. 48.

[140] Bkz. Akipek-Akıntürk-Karaman Ateş, s. 8.

[141] Bkz. Gözler, s. 48.

[142] Bkz. Gözler, s. 44;  Kayar-Üzülmez, s. 46; Kalabalık-Erdem, s. 46.

[143] Bkz. Gözler, s. 44.

[144] Bkz. Kayar-Üzülmez, s. 46.

[145] Bkz. Sümer, s. 10; Kayar-Üzülmez, s. 46; Kalabalık-Erdem, s.  46. 

[146] Bkz. Sümer, s. 10; Kayar-Üzülmez, s. 46; Bilgili-Demirkapı, s. 12.

[147] Bkz. Bilgili-Demirkapı, s. 12; Kalabalık-Erdem, s. 46.

KAYNAKÇA

-AKİPEK, Jale G./ AKINTÜRK, Turgut/ KARAMAN ATEŞ, Derya; Türk Medeni Hukuku Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, 11.Baskı, ( Beta), İstanbul, 2014.

-ANAYURT, Ömer; Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18. Baskı, (Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2017.

-ANTALYA, O. Gökhan; Hukuk Teorisi ve Hukuk Metodolojisi, C. 1, (Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2019.

-AYAN, Mehmet/ AYAN, Nurşen; Medeni Hukuka Giriş, 12.Baskı, (Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2016.

-AYDIN, Mehmet Akif; Türk Hukuk Tarihi, 14. Baskı, (Beta), İstanbul, 2017.

-BİLGİLİ, Fatih/ DEMİRKAPI, Ertan; Hukukun Temel Kavramları, 15. Baskı, (Dora Yayınevi), Bursa, 2018.

-ÇİFTÇİ, Ahmet; Hukuka Giriş ve Vatandaşlık Bilgisi, 7.Baskı, (Gazi Kitabevi), Ankara, 2019.

-DEMİRKASIMOĞLU, Nihan, “Toplum Yaşamında Kurallar: Birey-Kural İlişkisi”, ( Manisa Celal Bayar Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, C.13, S.1, 2015, s. 138-156).

-ERDOĞAN, İhsan; Hukuka Giriş, 2.Baskı, ( Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2020.

-ERDOĞAN, Mustafa; Hukuk ve Adalet, ( Hukuk Yayınları), Ankara, 2017.

-GÖZLER, Kemal; Hukuka Giriş, 13.Baskı, ( Ekin Basın Yayın Dağıtım), Bursa, 2016.

-GÜLOĞLU, Yavuz; “Ahlak Kurallarının Türk Hukuk Sistemine Etkisi”, (Süleyman Demirel Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 10, S. 2, Aralık 2020, s. 1-18).

-GÜNEY, Necmeddin, “Toplumsal Hayatı Düzenleyen Kurallar ve Fıkıh İlmi”, (İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, C. 17, S. 33, Nisan 2019, s. 159-176).

-GÜRİZ, Adnan; Hukuk Başlangıcı, 19. Baskı, (Siyasal Kitabevi), Ankara, 2019.

-GÜRKAN, Ülker; Hukuk Sosyolojisine Giriş, 7.Baskı, (Siyasal Kitabevi), Ankara, 2013.

-İBLİKCİ, Hasret Ülkü, “Sosyal Düzen Kuralları İçerisinde Ahlak Kurallarının Yeri, İşlevi, Hukuk ile İlişkisi”, (www.acedemia.edu), ET: 08.01.2021.

-KALABALIK, Halil/ ERDEM, Murat; Temel Hukuk Bilgisi, 8.Baskı, ( Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2016.

-KARAKOÇ, Yusuf, “ Sosyal Düzen Kurallarının İşlevi”, (İstanbul Barosu Yayınları, HFSA, S. 26, s. 215-218).

-KAYAR, İsmail/ ÜZÜLMEZ, İlhan; Hukukun Temel Kavramları, 11.Baskı, (Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2018.

-KAYIHAN, Şaban; Hukukun Temel Kavramları, 8.Baskı, (Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2020.

-ÖZBİLEN, Şevki; Hukuka Giriş, ( Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2013.

-SÜMER, Haluk Hadi; Hukuka Giriş, 3.Baskı, ( Seçkin Yayıncılık), Ankara, 2019.

-ŞEN, Ersan/ ERYILDIZ, H.Sefa; Hukuka Giriş, 2.Baskı, (Seçkin Yayıncılık), Ankara 2020.

-YILDIRIM, Mustafa; Mecelle’nin Külli Kaideleri, 4.Baskı, (Tibyan Yayıncılık), İzmir, 2015.

Yazımız beş (5) başlıktan oluşmaktadır:

• Genel Olarak
• Seri Muhakeme Usulü Kapsamındaki Suçların İncelenmesi
• Seri Muhakeme Usulünde Madde Bakımından Yetkili Mahkemenin Belirlenmesi
• Seri Muhakeme Usulünde Şüpheli-Zorunlu Müdafii-Savcı-Asliye Ceza Mahkemesi İlişkisi ve Usulün Yürüyüşü
• Özel Durumlar

1.Genel Olarak

Seri Muhakeme Usulü ceza yargılamasının hızlanması ve bazı haksızlık değeri daha az olduğu düşünülen suçların kovuşturma aşamasına taşınmadan şüpheli-zorunlu müdafi-savcı üçgeninde çözümlenmesini amaçlanmaktadır. Bu sayede ceza yargılamasındaki iş yükünün azaltılması ve devletin asli fonksiyonu olan adaletin gecikmesizin tesisi sağlanacaktır.
Fransa, Almanya gibi ülkelerin sistemleri incelenmiş, topluma en uygun sistemin tespitinden sonra kanunlaşma yoluna gidilmiştir. Özellikle de Fransız CMK mehaz kanun sayılabilecek özelliktedir.  ¹
Böylesine önemli misyonlara sahip seri muhakeme usulü gerekçenin ² ifadesine göre şüphelinin daha az bir yaptırım beklentisiyle bu usulün uygulanmasını kabul etmesi üzerine başlayıp madde ve yer bakımından yetkili mahkeme tarafından talepnameye uygun şekilde hüküm kurulması ile sona erer.

Suç haberi alan savcı öncelikle ihbar veya şikayetin soyut veya genel nitelikte olup olmadığını incelemek zorundadır. Eğer savcı ihbar veya şikayetin soyut veya genel nitelikte olduğu ,herhangi bir araştırma yapmaksızın ihbar veya şikayet konusu eylemin suç oluşturmadığı kanaatinde ise 5271 s. CMK 158/6 uyarınca Soruşturma Yapılmasına Yer Olmadığı Kararı vermek durumundadır. CMK 158/6’da öngörülen şekilde bir durum olmadığı takdirde savcı kamu davası açmaya yeter şüphe oluşturacak delil olup olmadığı değerlendirecektir. Yapılan soruşturma neticesinde kamu davası açmak için yeter şüphe oluşturacak delil elde edemeyen yahut kovuşturma imkanının bulunmadığını gören savcı Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı verecektir.

Yeterli şüphe gören Savcı uzlaştırma, önödeme, kamu davasının açılmasının ertelenmesi, seri muhakeme yollarına başvurma imkanı varsa bu yolları deneyecek, aksi halde iddianame hazırlayıp konuyu kovuşturma aşamasına taşıyacaktır.

Seri Muhakeme Usulüne başvurabilmek için gerekenler:

“Soruşturma evresi sonunda …kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmediği takdirde seri muhakeme usulü uygulanır“

1-Suç haberi alan savcının soruşturmaya yer olmadığı kararı veremeyecek olması

2-Elde delillerin yetersizliği sebebiyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı veremeyecek olması

3-Kamu davası açılmasına yeter delillerin bulunması

4-İlgili suçun önödeme kapsamında olmaması ³

5-İlgili suçun uzlaştırmaya tabi suçlardan olmaması ⁴

(Suçun önödeme veya uzlaştırma kapsamında olmaması gerektiği sonucuna nasıl varıyoruz?)

6-Yapılan soruşturma sonucunda kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmemesi gerekir.⁵ Bu konuda maslahata uygunluk ilkesi sonucu savcıya takdir yetkisi verilmiştir. İlgili suç kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilebilecek bir suç olsa bile savcı bu yola başvurmayıp kamu davası açmak adına iddianame düzenleyebilir.Eğer CMK 250/1’de sayılan suçlar söz konusu ise ve kamu davasının açılmasının ertelenmesi yoluna başvurulmamışsa diğer şartların da varlığı koşuluyla seri muhakeme usulü uygulanmak zorundadır.

7-İlgili fiilin CMK md.250/1’de sayılan suç tiplerinden biri kapsamında olması ⁶

8- Suç, seri muhakeme usulü kapsamında olsa bile Türk Ceza Kanununda yer alan; yaş küçüklüğü (madde 31), akıl hastalığı (madde 32) veya sağır ve dilsizlik (madde 33) hâllerinin mevcut olmaması

9- Resmi merciilere beyan edilmiş olup soruşturma dosyasında yer alan adreste bulunması

10-Yurt dışında bulunmaması veya herhangi bir nedenle kendisine ulaşılamaz olmaması

11-Seri muhakemesi usulüne davet edilip de davete icabet etmesi

Savcı sayılan on bir durumu inceleyecek ve seri muhakeme yoluna başvuracaktır.

Farazi örneklerle açıklamalara devam edelim:

• Tck md.264/1’de düzenlenen “ özel işaret ve kıyafetleri usulsüz kullanma” suçunu inceleyelim:⁷

S, X’in bu suçu işlediğine dair delillerle Isparta Cumhuriyet Başsavcılığına başvurur. Cumhuriyet Savcısı M, öncelikle CMK md.158/6’da öngörülen şekilde soyut veya genel nitelikte bir ihbarın bulunmadığı , yaptığı soruşturma neticesinde fiilin suç oluşturacak nitelikte olduğunu ve kamu davası açılması gerektiğini düşünür.Ancak M, suçun önödeme kapsamında olduğunu da bilmektedir. X hakkında önödeme yolunu işletir ve daha 4.adımda seri muhakeme usulüne başvurulamayacağı gerçeği ortaya çıkar.


• Tck md.141 vd.’da düzenlenen “hırsızlık” suçunu inceleyelim:

Bir Cuma gecesi kütüphaneden eve dönen Y, evinin kapısının açık olduğunu fark eder. Durumdan şüphelen Y hemen polisle iletişime geçer ve soruşturma açılır. Hırsızlık uzlaştırma kapsamında olduğundan Y ile hırsızlık şüphelisi F soruşturma aşamasında uzlaşır. Ve 5.adımda seri muhakeme usulüne başvurulamayacağı gerçeği ortaya çıkar.


• Tck md.183’de düzenlenen “gürültüye neden olma” suçunu inceleyelim:

Günde 11 saat çalışan Ö, eve gelip dinlenmek ister. Her seferinde üst komşusu B “İlgili kanunlarla belirlenen yükümlülüklere aykırı olarak, başka bir kimsenin sağlığının zarar görmesine elverişli bir şekilde gürültüye neden olmaktadır.” Bu durumda muzdarip olan Ö, Isparta Cumhuriyet Başsavcılığına konuyla ilgili şikayette bulunur.Cumhuriyet Savcısı O, konuyla ilgili yaptığı soruşturmada mezkur suç tipinin kamu davası açılmasının ertelenmesi kapsamında olduğunu tespit eder. O bu yola başvurursa seri muhakeme yoluna başvuramayacaktır.Ancak kamu davasının açılmasının ertelenmesi yoluna başvurmayacaksa seri muhakeme usulünü işletmek zorundadır.


• Tck md. 197’de düzenlenen “ parada sahtecilik” suçunu inceleyelim.

Kolay yoldan para kazanmanın yolunu arayan İ, sahte olarak Türk parası basmaya karar verir. Bu amaçla 100.000 tl değerindeki Türk parasını piyasaya sürer. Bundan haberdar olan B “sen bana ver, ben yayarım piyasaya” der ve 10.000 tl’yi kabul eder. Konu her nasılsa savcılığa gelir ve yapılan soruşturma sonucunda

-İ’nin işlediği iddia olunan fiilin 250/1 kapsamında bir suç olmadığı gerekçesiyle seri muhakeme yolu işletilemeyecektir.

-B ‘nin fiili hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi yoluna başvurmayan Cumhuriyet Savcısı B hakkında seri muhakeme yolunu diğer şartların varlığı halinde işletmek zorundadır.

2- Seri Muhakeme Usulü Kapsamındaki Suçların İncelenmesi

Bu suçlar CMK md.250/1’de tahdidi olarak sayılmıştır.Daha hafif olduğu düşünülse bile bu suçlar hariç bir suç hakkında seri muhakeme usulü tatbik edilemeyecektir. ⁸


• TCK md.154 Hakkı olmayan yere tecavüz ( ikinci ve üçüncü fıkra)

154/1 uzlaştırma kapsamında olduğu için bilinçli olarak mezkur usulün kapsamı dışında görülmüştür.


• TCK md.170 Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması
• TCK md. 179 Trafik güvenliğini tehlikeye sokma(ikinci ve üçüncü fıkra)

Seri Muhakeme Usulü ilk olarak 179.madde için uygulanmıştır.

Cumhuriyet Savcısı Metin Ünal adına iletilen daveti kabul eden sanık E.Ç’e hakkında ‘ alkol ve uyuşturucu madde etkisinde araç kullanma’ suçundan 3 aydan 2 yıla kadar hapis istemiyle yürütülen soruşturmada seri muhakeme usulünün uygulanmasını kabul ederse yarı oranında indirilebileceği bilgisi verildi.Müdafii huzurunda teklifi kabul eden şüpheli 2 ay hapis cezasına çarpıtıldı.Bu da 60 gün karşılığı 1200 tl adli para cezasına çevrildi. ⁹


• TCK md.183 Gürültüye Neden Olma
• TCK md.197 Parada Sahtecilik ( ikinci ve üçüncü fıkra)
• TCK md.203 Mühür Bozma
• TCK md.206 Resmi Belgenin Düzenlenmesinde Yalan Beyan
• TCK md.228 Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkan Sağlama (birinci fıkra)
• TCK md.268 Başkasına Ait Kimlik veya Kimlik Bilgilerinin Kullanılması

…iftira suçuna ilişkin hükümlere göre cezalandırılır.

İftira suçu md.267 bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Kamu davasının ertelenmesi kararı verilebilmesi için öncelikle üst sınırın 3 yıl olması gerekmektedir. İftira suçuna yapılan atıf sonucu TCM md. 268 Başkasına Ait Kimlik veya Kimlik Bilgilerinin Kullanılması suçunun üst sınırı 4 yıl olmaktadır. Ancak kanun koyucu bir gözden kaçırma sonucu mu bu hükmü öngördü, yoksa bilinçli bir düzenleme mi getirdi bilemiyoruz. Kanaatimce kanun koyucu burada dikkatsizlik sonucu bir düzenleme hatası yapmıştır. TCK md.268 hakkında kamu davasının ertelenmesi yoluna başvurulamayacak olup diğer şartların mevcut olması halinde seri muhakeme usulünü işletilmek zorundadır. Kanunsal sistematik gereği kamu davasının açılmasının ertelenmesi yoluna başvurulmayacak bir suç 250/1 kapsamında öngörülmemesi daha uygun olurdu.
Uygulamada bu durumun nasıl karşılık bulacağını izleyip ilerleyen yazılarda tartışmayı umut ediyorum.

• 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 13 ¹⁰ üncü maddesinin birinci, üçüncü ve beşinci fıkraları ile 15 inci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında belirtilen suçlar.
• 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 93 üncü maddesinin birinci fıkrasında belirtilen suç.
•  13/12/1968 tarihli ve 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen suç.
• 24/4/1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun ek 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde belirtilen suç.

3.Seri Muhakeme Usulünde Madde Bakımından Yetkili Mahkeme’nin Belirlenmesi ve Daireler Arası İşbölümünün Sağlanması

CMK md.250/1’de sayılan suçlar hakkında yargılamada madde bakımından yetkili mahkeme Asliye Ceza Mahkemesi’dir.

Peki birçok yerde Asliye Ceza Mahkemelerinin birden fazla dairesi olduğu görülmektedir. Hangi daire bu konuyla ilgilenecektir?

5235 s. Kanunun 9.maddesinin 5.fıkrası gereği özel kanunlarda başkaca hüküm bulunmadıkça ihtisaslaşmanın sağlanması için gelen işlerin yoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak iş bölümü yapmaya Hakimler ve Savcılar Kurulu yetkilidir.

02/01/2020 tarihli HSK 1.Daire kararı¹¹ ile seri muhakeme usulü ile ilişkilendirilen daireler belirlenmiştir. Belirlemede ilgili yerde bulunan Asliye Ceza Mahkemesi sayısı baz alınmıştır. Örnek vermek gerekirse:
Altı asliye ceza mahkemesi olan Isparta’da 4.Asliye Ceza Mahkemesi
Elli iki Asliye Ceza Mahkemesi olan İzmir’de 4,5,6. Asliye Ceza Mahkemeleri seri muhakeme usulü ile ilişkilendirilmiştir.
Peki bu kararın ardından İzmir’de Asliye Ceza Mahkemesi sayısında değişiklik olursa ne olacaktır? Kararda bu soruya cevap bulmak mümkündür. Kararın 2.maddesine göre “Görevlendirmenin 03/01/2020 tarihi itibarıyla faaliyette bulunan asliye ceza mahkemelerinin sayısına göre yapılmasına, daha sonra faaliyete geçirilecek mahkemelerin sayısının dikkate alınmamasına” karar verilmiştir.
Mezkur kararın 4.maddesi uyarınca 10’dan fazla Asliye Ceza Mahkemesi bulunan yerlerde seri muhakeme usulü ile görevlendirilmiş mahkemeler seri muhakeme usulü dışında (arşiv, kanun yolu incelemesi gibi nedenlerle gelecek işler hariç olmak üzere) tevziye kapatılmıştır.

4.Seri Muhakeme Usulünde Şüpheli-Zorunlu Müdafii-Savcı-Asliye Ceza Mahkemesi İlişkisi ve Usulün Yürüyüşü

Yukarıda¹² saydığımız şartların oluştuğunu düşünen Cumhuriyet Savcısı şüpheliyi seri muhakeme usulünün uygulanmasını teklif etmek amacıyla olabilecek en kısa sürede davet eder. Davetin yapılış şekilleri olabildiğine çeşitlidir. Dava telefon¹³ ,e-posta yolları kullanılarak bile yapılabilir.

Şu durumlarda seri muhakeme usulünün uygulanmasından vazgeçilip soruşturmanın genel hükümlere göre devamı sağlanır. Şüpheli hakkında iddianame hazırlanarak madde ve yer bakımından yetkili mahkemeye gönderilir ¹⁴:

• Şüpheli yapılan davet üzerine mazeret dermeyan etmeden gelmezse ( Cumhuriyet Savcısı hakkaniyete uygun ve şüphelinin de içinde bulunduğu durumları göz önünde tutarak makul bir müddet tayin etmelidir.)

• Resmi mercilere beyan edilmiş olup da soruşturma dosyasında yer alan adreste bulunmaması ¹⁵

• Yurt dışında olması ¹⁶( Şüphelinin yurt dışında adresinin bulunması mı yoksa fiilen yurtdışında bulunması mı usulün uygulanmasına engeldir? Çalışkan’a¹⁷ göre şüphelinin sırf ikamet adresinin yurtdışı olması seri muhakeme usulünün uygulanmasına engel değildir. )

• Herhangi bir nedenle şüpheliye ulaşılmaması ¹⁸

• Şüpheli yapılan teklifi kabul etmezse

Sayılan durumların varlığı halinde seri muhakeme usulünün uygulanmayacak olması şaşılacak bir durum değildir. Zira adı üstünde seri bir muhakeme yapılacaktır. Ve bu muhakeme şüphelinin kabulü olmaksızın işletilemeyecektir. Ancak şüpheliye ulaşılamayacak olması kabule dolayısıyla seri muhakemeye engeldir. Kanaatimce sayılan durumların varlığı direkt uygulamaya engel olmamalı. Örneğin e-posta ile davet edilen şüpheli belirtilen saatte savcılığa gelmedi diye seri muhakeme usulünü uygulamaktan vazgeçilmemelidir. En azından telefon yolu ile ulaşılmalı o da çözüm olmazsa tebligat yolu denenmelidir.Zira seri muhakeme hem şüpheli lehine bir yoldur hem de mahkemelerin iş yükünü zayıflatacaktır.

Uygulamada ortaya çıkabilecek bir sorun Yönetmeliğin 5.maddesinin 7.fıkrasıyla ortadan kaldırılmıştır.Yapılan düzenlemeye göre “ Seri muhakeme usulünün teklifi amacıyla şüpheli hakkında zorla getirme kararı verilemez ve yakalama emri düzenlenemez.”

Davet sonucu savcılığa gelen şüpheliye Cumhuriyet Savcısı veya kolluk seri muhakeme usulünü anlatır. Yönetmeliğin 10.maddesine göre bilgilendirme şu hususları kapsar:

• İsnat edilen eylem, eylemin oluşturduğu suç ile bu suçun seri muhakeme usulü kapsamına girdiği,

• Kamu davasının açılması için yeterli şüphenin bulunduğu,

• Özgür iradesiyle ve müdafi huzurunda kabul ettiği takdirde bu usulün uygulanacağı ve belirlenecek temel cezanın yarı oranında indirileceği,

• Cumhuriyet savcısı tarafından teklif edilen yaptırım hakkında talep doğrultusunda mahkemenin hüküm kuracağı, bu hükme karşı itiraz kanun yoluna başvurabileceği,

• Teklifin kabulünün ancak müdafi huzurunda gerçekleştirilebileceği, seçtiği bir müdafi yoksa istemi aranmaksızın kendisine bir müdafi görevlendirileceği,

• Mahkeme tarafından hüküm kuruluncaya kadar her aşamada seri muhakeme usulünden vazgeçebileceği,

• Mahkemece verilen hükmün adli siciline kaydedileceği,

• Bu usulün uygulanmasını kabul etmediği takdirde genel hükümlere göre hakkında
iddianame düzenlenerek kamu davası açılacağı,

• Genel hükümlerin uygulanmasına geçilmesi halinde, seri muhakeme usulünü kabul ettiğine ilişkin beyanları ile bu usulün uygulanmasına dair diğer belgelerin, soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde delil olarak kullanılamayacağı,

hususlarını kapsar.

Bilgilendirme ve teklif SEGBİS veya istinabe yoluyla da yapılabilir. SEGBİS yolunun mümkün olduğu durumlarda istinabe yoluna başvurulmaması daha uygun olacaktır.

Şüpheliye yapılan teklifin kabulü ancak müdafii huzurunda mümkündür. Zira seri muhakeme usulü şüphelinin hakkında uygulanacak hükümlerin doğru anlaşılmasını gerektiren bir usuldür. Şüpheli bunu başka hukuki kurumlarla karıştırabilir, yahut bu usulden herhangi bir şey anlamayabilir. Daha da vahimi kendisini bunu kabule mecbur hissedebilir. Bu tür endişelerin giderilmesi amacıyla zorunlu müdafilik öngörülmüştür.

Şüphelinin hali hazırda müdafii yoksa Baro’ya müzekkere yazılarak müdafi görevlendirilmesi istenir.

Şüpheli zorunlu müdafii huzurunda teklifi kabul edebileceği gibi savcıdan süre de talep edebilir.Savcı şüpheliye teklifi değerlendirebilmesi için 1 ayı aşmayacak makul bir süre verir. Kanaatimce 1 ay gibi bir süre seri muhakeme usulü için oldukça uzun bir süredir. Uygulamada kısa ve makul sürelerin tercih edileceğini temenni ediyorum.

İştirak halinde işlenen suçlarda kabul için özel düzenleme getirilmiştir. CMK md.250/11 ve yönetmelik md.7/2’ye göre şüphelinin birinin usule muhalefet etmesi halinde seri muhakeme usulü uygulanmayacaktır. Ayrıca yukarıda ifade ettiğimiz üzere yaş küçüklüğü-sağır ve dilsizlik- akıl hastalığı durumlarında seri muhakeme usulü uygulanamayacağı gibi şeriklerden birinin bu durumdaki biri olması halinde de seri muhakeme usulü uygulanamayacaktır ¹⁹. Kabulün ardından seri muhakeme usulü kabul tutanağı ²⁰ düzenlenir ve Cumhuriyet Savcısı şüpheli hakkında seri muhakeme usulünün uygulanmasını mahkemeden talep eder. Adı talepname olan tutanak mahkemeye gönderilir ve şüpheli aynı gün mahkemeye yönlendirilir.

Talepname’de yer alacak hususlar Yönetmelik md.12/2’de düzenlenmiştir.Buna göre; talepnamede;

a) Şüphelinin kimliği ve müdafii,

b) Mağdur veya suçtan zarar görenlerin kimliği ile varsa vekili veya kanuni temsilcisi,

c) İsnat olunan suç ve ilgili kanun maddeleri,

ç) İsnat olunan suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

d) Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri,

e) İsnat olunan suçu oluşturan olayların özeti,

f) Cumhuriyet savcısı tarafından bu usulün uygulanmasının şüpheliye teklif edildiği ve şüphelinin müdafii huzurunda teklifi kabul ettiği,

g) Belirlenen ceza ve/veya güvenlik tedbirleri ile uygulanmış ise hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hapis cezasına seçenek yaptırımlar veya hapis cezasının ertelenmesine ilişkin hususlar,
yer alır.

Seri bir muhakeme amaçlandığı için talepnamenin mahkemeye tevdii ile derhal inceleme yapılır. Asliye Ceza Mahkemesi de şüpheliyi zorunlu müdafi huzurunda dinler. Mazeret dermeyan etmeden gelmeyen şüpheli hakkında seri muhakeme usulü uygulanmaz.

Mahkeme şu durumlarda eksikliklerin tamamlanması için talepnameyi Başsavcılığa gönderir:

• Talepnamede bulunması gerekenler mevcut değilse

• Yaptırımda maddi hata varsa

• HAGB ve seçenek yaptırım uygulamalarında koşullar mevcut olmadan ilgili kurumlara başvurulmuşsa

• Mahiyete uygun olmayan bir güvenlik tedbiri öngörülmüşse

Mahkeme konunun seri muhakeme usulü kapsamında olmadığı yahut kapsam içi olmakla birlikte şartların tekemmül etmediği kanaatinde ise soruşturmanın genel hükümlere göre tamamlanması için dosyayı Başsavcılığa gönderir.Kanaatimce bu aşamada savcı kamu davasının açılmasının ertelenmesi yoluna başvurabilecektir.
Hakimin soruşturmanın genişletilmesi, tanık dinleme gibi yetkileri mevcut değildir.

Asliye Ceza Mahkemesi talepnameye uygun bir şekilde hüküm kurar. Hakimin yaptırımı değiştirme yetkisi yoktur.²¹ Hüküm muhakeme süjelerine tebliğ edilir.Hükme karşı genel hükümlere göre itiraz edilebileceği belirtilmiştir. ²²

5.Özel Durumlar

• Cumhuriyet Savcısının TCK md.61 ²³’i Uygulaması

CMK md. 250/4’e göre “Cumhuriyet savcısı, Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen hususları göz önünde bulundurarak, suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında tespit edeceği temel cezadan yarı oranında indirim uygulamak suretiyle yaptırımı belirler.”

-Cumhuriyet Savcısı yaptırımı belirlerken TCK md 61/1’de belirtilen hususları göz önünde bulunduracaktır. Bu hususlar;

Cumhuriyet Savcısı, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

-Cumhuriyet Savcısı suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında tespit edeceği temel cezadan yarı oranında indirim uygulamak suretiyle yaptırımı belirler.
Örnek vermek gerekirse; TCK md.183’de düzenlenen gürültüye neden olma suçunu işlediği düşünülen şüpheli tüm şartların varlığı halinde Cumhuriyet Savcısı tarafından belirlenen temel cezadan (örneğin 4 ay) yarı oranında indirim yapılarak (2 ay) yaptırım belirlenecektir.

-Cumhuriyet Savcısı TCK md.61’in birinci fıkrası dışındaki fıkraları uygulayabilir mi?
Cumhuriyet Savcısı yaptırımı TCK md.61’e göre belirleyecek ve sadece 1.fıkra kapsamında değerlendirme yapılacaktır. Aldemir’e²⁴ göre bu durum ceza adaleti sistemine uygun değildir.Zira suçun olası kastla veya doğrudan kastla işlenmesi arasında fark kalmayacaktır. Yahut suç zincirleme şekilde işlense de tek bir kez işlenmiş gibi yaptırım belirlenecektir.

•  Cumhuriyet Savcısının CMK md.231 Kapsamında HAGB Hükümlerini Uygulayabilmesi

CMK md.231 kıyasen uygulanır.
Seri Muhakeme Usulüne Uygun Olarak Şartları Belirlersek;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Şüphelin daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Cumhuriyet Savcısınca , sanığın kişilik özellikleri ile huzurdaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. ²⁵


• Belirlenen Hapis Cezası Cumhuriyet Savcısı Tarafından Koşulları Varsa Seçenek Yaptırımlara Çevrilebilir.
• Belirlenen Hapis Cezası Cumhuriyet Savcısı Tarafından Koşulları Varsa Ertelenebilir. ²⁶
• Güvenlik Tedbirine İlişkin Hükümler de Uygulanabilir. ²⁷
• Şüpheli Asliye Ceza Mahkemesi Tarafından Hüküm Kuruluncaya Kadar Seri Muhakeme Usulünün Uygulanmasına İlişkin Kabulünden Vazgeçebilir

Peki kabulden vazgeçmeden vazgeçme olur mu? Kanaatimce kabulden vazgeçme yanlış yönlendirme veya iradeyi etkileyen diğer hallerin tesiri altında kalma sonucu meydana gelmişse kabulden vazgeçmeden vazgeçme olabilir.


• Şüpheli Türkçe Bilmiyorsa Tercüman Görevlendirilecektir.

Bu konuda CMK md.202 kıyasen uygulanır.


• Şüpheli de Seri Muhakeme Usulünün Uygulanması İçin İddianame Düzenlenene Kadar Savcılığa Başvurabilir.
•  Seri Muhakeme Usulüne Tabi Olup da Bu Yol İşletilmeden İddianame Düzenlenmişse Mahkeme İddianameyi İade Eder. ²⁸
•  Seri Muhakeme Usulüne Başlanıp da Tamamlanamadığı Durumlarda Bu Kapsamda Elde Edilen Belge-Beyanlar Takip Eden Soruşturma ve Kovuşturma İşlemlerinde Delil Olarak Kullanılamaz..
• Seri Muhakeme Usulü 01/01/2020 tarihinden itibaren kovuşturma evresine geçmiş dosyalar harici uygulanır.
• Seri Muhakeme Usulünde Görev Alacak Zorunlu Müdafi İçin Ücret Tarifesi Belli Oldu: 298 TL ²⁹
• Yılda 180 Bin Dosyanın Seri Muhakeme Usulüyle Çözülmesi Bekleniyor. ³⁰
• Zorunlu Müdafi ile Şüphelinin İradesi Çelişirse Şüphelinin İradesi Baz Alınacaktır.

SONUÇ

Sistemimizde radikal bir değişiklik getiren Seri Muhakeme Usulünün zamanla daha da yaygınlaşacağına olan inancımla usulün anlatımını burada sonlandırıyorum. Makaleyi hazırladığım şu tarihlerde konuyla ilgili kaynak bulmakta zorlandığımı ve birçok konuda doktrinsel boşluğun bulunduğunu ifade etmek isterim. Yazımızda bazı boşluklara dikkat çekmeye çalıştım. Bazıları hakkında naçizane kanaatimi belirttim. Uygulamada doldurulacak bu boşluklar hakkında ek yazılar yazma,çalışmalar yapma ihtimalim olduğundan değerli okuyucudan eleştiri,öneri ve mesajları merakla bekliyorum.

Hedefim şu çölde bir kum tanesi olmaktan başka bir şey değil 

Yamaç Doğan

Not: Kapak resmi seri muhakeme usulünün işleticisi olan savcılık kurumunu temsilen savcı cübbesi seçilmiştir.

1-Fransa’da soruşturma konusu eylemi gerçekleştirdiğini ve usulün uygulanmasını kabul eden şüpheli çoğunlukla aynı gün içinde mahkemeye sevk edilmekte ve alması muhtemel asgari cezaya oranla daha düşük bir cezaya çarptırılmaktadır. Türk seri muhakeme sisteminin ayrıştığı nokta ise bir ceza üst sınırı belirlemeksizin CMK md.250/1’de sayılan suçlar hakkında uygulanacak olmasıdır. Fransa’da ise bu usul 5 yıla kadar hapis cezası gerektiren suçlar bakımından uygulanmaktadır.

2-https://www2.tbmm.gov.tr/d27/2/2-2215.pdf sf.17

3-Önödeme kapsamındaki suçlar için bkz. TCK md.75

4-Uzlaştırma kapsamındaki suçlar için bkz. CMK md.253

5-Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Yamaç Doğan “7188 s. Kanun Karşısında Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Kurumunu Baştan Düşünmek” 2019

6-2.Başlıkta ayrıntılı bir şekilde incelenecektir.

7-“ Özel işaret ve kıyafetleri usulsüz kullanma” suçu TCK md.75/6-a-4 gereği önödeme kapsamında bir suçtur.

8-Hüsnü Aldemir, “ Ceza Yargılamasında Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usulleri” s.23 ,2019

9-https://www.hukukihaber.net/m/gundem/seri-yargilama-usulu-nde-ilk-karar-alkollu-surucuye-h434498.html

10-Madde 13 – (Değişik: 23/1/2008-5728/156 md.) (1) Bu Kanun hükümlerine aykırı olarak ateşli silahlarla bunlara ait mermileri satın alan veya taşıyanlar veya bulunduranlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve otuz günden yüz güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(3) Bu Kanunun 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında sayılanlar dışındaki ateşli silahın bir adet olması ve mutat sayıdaki mermilerinin ev veya işyerinde bulundurulması halinde verilecek ceza bir yıldan iki yıla kadar hapis ve yirmibeş günden yüz güne kadar adlî para cezasıdır.
(5) Kuru sıkı tabir edilen ses veya gaz fişeği ya da benzerlerini atabilen tabancayı, teknik özelliklerinde değişiklik yaparak öldürmeye elverişli silah haline dönüştüren kişi, bu maddenin birinci fıkrası hükümlerine göre cezalandırılır.
6136 sayılı ateşli silahlar ve bıçaklar ile diğer aletler hakkında kanunun 13.maddesinde de görüleceği üzere C.savcısı kamu davasının ertelenmesi yoluna başvurabilir , başvurmadığı takdirde seri muhakeme yolunu işletecektir. TCK md.268’de öngörülen “başkasına ait kimlik bilgilerinin kullanılması” suçu hakkında yaptığımız açıklamaları doğrular niteliktedir.

11-https://www.hsk.gov.tr/Eklentiler/files/02_01_2020%20tarihli%20ve%201%20sayılı%20karar.pdf

12- “Genel Olarak” başlığında ifade edilen 11 madde incelenebilir.

13- Uygulamada yaşanabilecek bir soruna değinmek gerekirse; Savcılıktan bu usulün işletilmesi amacıyla aranan şüpheli bu aramayı ciddiye almayabilir. Buna bağlı olarak hak kaybı yaşanabilir. Ancak şüphelinin çağrılacağı yerin savcılık olması, savcının kendini tanıtması vb. durumlar bu husustaki endişeyi ortadan kaldırabilir.

14-Acaba bu aşamadan sonra kamu davasının açılmasının ertelenmesi yoluna başvurulabilir mi? Kanaatimce bu soruya müspet cevap verilmelidir. Zira bunu sınırlayan bir durum yoktur. Ancak ilgili yönetmeliğin 10.maddesine uygun olarak yapılacak bilgilendirmede şüpheliye “ bu usulün uygulanmasını kabul etmediği takdirde genel hükümlere göre hakkında iddianame düzenlenerek kamu davası açılacağı “ anlatılır hükmü uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi yoluna başvurulamayacağı sonucuna varılabilir.

15-Aynı durum uzlaştırma usulü için de düzenlenmiştir.( CMK md.253/6)

16-Aynı durum uzlaştırma usulü için de düzenlenmiştir.( CMK md.253/6)

17-Suat Çalışan “ Ceza Muhakemesi’nde Seri Muhakeme Usulü” Hukuki Haber İnternet Sitesi 2020 (https://www.hukukihaber.net/ceza-muhakemesinde-seri-muhakeme-usulu-makale,7314.html)

18-Aynı durum uzlaştırma usulü için de düzenlenmiştir.( CMK md.253/6)

19-Aksine görüş için bkz. Hüsnü Aldemir, “ Ceza Yargılamasında Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usulleri” s.56 ,2019 ( Mezkur kitap kaleme alındığında yönetmelik yayınlanmamıştı.)

20-Kabul tutanağı Cumhuriyet Savcısı ve şüpheli ile müdafii tarafından imzalanır.Kabul Tutanağı ve diğer seri muhakeme usulü tutanaklarına ulaşmak için bkz. https://barandogan.av.tr/seri-muhakeme-usulu-bilgilendirme-kabul-ve-inceleme-tutanagi.html

21- https://www2.tbmm.gov.tr/d27/2/2-2215.pdf sf.19

22-Cumhur Şahin “ Ceza Muhakemesi Hukuku” 2019

23-Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Gamze Kırlıoğlu “Yargıtay Kararları Işığında Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi” (https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp) s.29-95 Temmuz 2019

24-Hüsnü Aldemir, “ Ceza Yargılamasında Seri Muhakeme ve Basit Yargılama Usulleri” s.63-64 ,2019

25-Şüphelinin kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

26-Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

27-Örnek vermek gerekirse suçta kullanan eşyanın TCK hükümlerine göre müsadere edilmesine bir engel yoktur.

28-CMK md.174/1-c: “Önödemeye veya uzlaştırmaya ya da seri muhakeme usulüne tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaştırma ya da seri muhakeme usulü uygulanmaksızın düzenlenen” iddianame iade edilir.

29-https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2020/01/20200116-3.htm

30-http://www.basin.adalet.gov.tr/Etkinlik/yargida-seri-muhakeme-ve-basit-yargilama-donemi-basladi

The post 7188 s. Kanunun Yansımaları: Seri Muhakeme Usulü Hakkında Bir İnceleme first appeared on Akademik Kaynak.]]> https://www.akademikkaynak.com/7188-s-kanun-karsisinda-kamu-davasinin-acilmasinin-ertelenmesi-kurumunu-bastan-dusunmek.html Thu, 14 Nov 2019 20:37:07 +0000 https://www.akademikkaynak.com/?p=9075 Yazımızda 1.Yargı Reform Paketi ile önemli ölçüde değişikliğe uğrayan  “Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi” kurumunu inceleyeceğiz. İncelememizde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 171.maddesinin eski ve yeni metninden, Adalet Bakanlığı Alternatif Çözümler Daire Başkanlığı internet sitesinden edindiğimiz istatistiklerden çokça faydalanılmıştır. Yazımız dört (4) başlıktan oluşmaktadır: Ceza Muhakemesi Hukuku İlkeleri Açısından Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Kamu Davasının Açılmasının […]

• TCK md 102 ( Cinsel Saldırı)
• TCK md 103 ( Çocuğun Cinsel İstismarı)
• TCK md 104 ( Reşit Olmayanla Cinsel İlişkiye Girme )
• TCK md 105 ( Cinsel Taciz)

Yazımızda TCK’nın 103.maddesinde düzenlenen Çocuğun Cinsel İstismarı suçu incelenecek olup , inceleme hukuki yorumlarla sınırlı tutulacaktır. Çocuk istismarının daha farklı yönlerini inceleyen “Çocuk İstismarı ve Buna İlişkin Tedbirler Hakkında Bir Çalışma”¹ başlıklı yazımızı da okuyabilirsiniz.

Ceza Kanunumuz cinsel suçları oluştururken belli başlı ölçütler geliştirmiş ve suçları buna göre kategorilendirmiştir:

İlk Ölçüt Yaş Hakkındadır:

• Cinsel saldırı suçu 18 yaşını tamamlamış kişilere karşı işlenebilen bir suçtur. Yani 18 yaşından küçük birine cinsel saldırı suçu işlenemez.
• Çocuğun cinsel istismarı ise 18 yaşını tamamlamamış çocuklara yönelik cinsel davranışları cezalandırır.Aşağıda ifade edileceği üzere bu suç tipinde de yaşlara göre ölçütler konmuş ve bu ölçütlere göre kanun koyucu cezayı artırmıştır.
• Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda ise yine 18 yaşından küçük bir mağdur gereklidir. Çünkü hukukumuzda reşit olma yollarından biri de 18 yaşını tamamlamaktır. 18 yaşını tamamlamış biri reşit olacağı için bu suçun mağduru olamayacaktır. Peki çocuğun cinsel istismarından yaş açısından farkı nedir? Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda mağdur on beş yaşını bitirmiş olan çocuktur. Oysa çocuğun cinsel istismarında mağdur 15 yaşındaki bir çocuk olabileceği gibi 10 yaşındaki bir çocuk hatta 3 aylık bir bebek de olabilir.
• Cinsel taciz suçu ise yaş açısından bir kısıta sahip değildir.105. madde “bir kimseyi..” diye başlamaktadır. Bu suç hem 18 yaşını tamamlamış kişilere karşı işlenebilir hem de 18 yaşını tamamlamamış kişilere yani çocuklara karşı işlenebilir. Çocuklara karşı cinsel taciz kapsamındaki davranışların TCK 103.maddede düzenlenen çocuğun cinsel istismarına mı yoksa TCK 105.maddede düzenlenen cinsel taciz suçuna mı gireceği tartışılabilirdi. Ancak kanun koyucu 105.maddenin 1.fıkrasında çocuğa karşı temas içermeyen cinsel davranışları düzenleyerek bu tartışmalara yolu kapatmıştır.

İkinci Ölçüt Temasa İlişkindir:

• Cinsel saldırı, çocuğun cinsel istismarı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarında temas olması aranıyor.Oysa cinsel taciz temas olmaksızın cinsel amaçlı hareketleri cezalandırıyor.

Üçüncü Ölçüt Temasın Niteliği:

• Cinsel saldırı, çocuğun cinsel istismarı suçlarında “sarkıntılık” seviyesinde kalmış cinsel davranışlar dahi cezalandırmak için yeterlidir.Ancak sarkıntılık halinde cezanın azaldığını görüyoruz.
  Örnek: TCK 102.madde temel cinsel saldırı suçunu işeyenlere beş yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörmüştür.Ancak cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir diyerek cezada indirim yapmıştır.
• Oysa reşit olmayanla cinsel ilişkide alelade bir temas içeren davranış değil cinsel ilişki niteliğinde bir davranış aranmaktadır. Yani 15 yaşını tamamlamış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği tam, reşit olmayan kişi ile cinsel ilişki kapsamında olmayan rızaya dayalı temas içeren cinsel davranışlar mezkur maddelerden(TCK 102,1 03,104,105) hiçbirine girmemektedir.

Dördüncü Ölçüt Şikayete Bağlılık:

• Cinsel saldırı suçunun temel şekli ve sarkıntılık düzeyinde kalan hali şikayete bağlıdır.Oysa 102/2 de düzenlenen “vucuda organ veya sair cisim sokma” halinde şikayet aranmaz.Bunun da istisnası yani ana kuralın müstesnası ise bu eylemin eşe karşı işlenmesi haline ilişkindir ve soruşturma ve kovuşturmanın yapılması için şikayet aranır.
• Çocuğun cinsel istismarında kural re’sen soruşturma ve kovuşturulmadır. İstisnaen ise “sarkıntılık” düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.
• Reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda temel hal için şikayet aranırken şu 2 halde şikayet aranmaz, resen soruşturulur ve kovuşturulur:
  -Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
  -Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.
• Cinsel taciz suçunun da temel hali için şikayet aranır.

Bu açıklamalardan sonra TCK madde 103’ün ayrıntılarına inmeye başlayalım.

Yukarıda ifade ettiğimiz üzere çocuğun cinsel istismarı suçu 18 yaşını tamamlamamış çocuklara karşı işlenebilen bir suçtur.

Peki kanun koyucu hangi şartlarda cinsel istismarın olduğunu kabul etmiştir;

Kanun koyucu öncelikle 15 yaşını tamamlayıp tamamlamama ölçütüne göre ayrım yapmıştır.

• 1.Grup: 0-15 Yaş: Mağdur 15 yaşını tamamlamamış( veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan ) bir çocuk ise her türlü cinsel davranış çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturur. Bu yaş grubu için iradenin etkilenip etkilenmediğine ilişkin bir araştırma yapılmaz ve çocuğun iradesinin olmadığı kabul edilir. Suçun oluşması için herhangi bir cebir,tehdit hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olması aranmamıştır.Yani fail “mağdurun rızası vardı” dese ve hatta bu durumu kanıtlasa bile oluşan suç TCK md.103 çocuğun cinsel istismarıdır.Ayrıca bu yaş grubuna karşı zorla yapılan cinsel eylemler aşağıda ifade edileceği üzere temel halden farklı cezaya tabi tutulmuştur.
• 2.Grup 15-18 Yaş: Mağdur 15 yaşını tamamlamış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilme yeteneğine sahip bir çocuk ise kanun koyucu bazı şartlarla bu suçun oluşabileceğini kabul etmiştir.Bu yaş grubuna yönelik sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, TCK md.103 anlamında çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturur. Örneğin 17 yaşındaki bir kız çocuğu ile 19 yaşındaki bir erkek “rıza dahilinde yani cebir , tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmadan” cinsel ilişkiye girerse bu durumda TCK md.103 çocuğun cinsel istismarı suçu oluşmayacaktır.İlgili örnekte 17 yaşındaki kız çocuğu Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre reşit olmamış veya reşit sayılmayan biri ise TCK md.104 reşit olmayan ile cinsel ilişki suçu oluşmuştur.Buna benzer bir olayda Yargıtay 14.Ceza Dairesinin bir kararını aktarmakta fayda vardır: “Sanığın mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunduğunu ikrar ettiği, mağdurenin ise ilk ilişkinin zora dayalı sonraki ilişkilerinin ise rızaya dayalı olduğunu belirttiği, zora dayalı bir ilişki gerçekleştirdiğine dair mağdurenin soyut iddiasından başka delil bulunmadığı, oluşa göre sanığın 16 yaş içinde bulunan mağdure ile birden fazla kez cinsel ilişkiye girdiği sabit olmakla, … sanığın TCK.nın 104/1, 43. maddeleri uyarınca reşit olmayanla rızayla cinsel ilişki suçu nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken..”( Yargıtay 14. Ceza Dairesi – Karar: 2014/6706)(Aktaran Av.Baran Doğan) Bu yaş grubunda mağdurun iradesi sakatlanmıştır.İradenin sakatlanması vasıtası olarak silah kullanılmışsa aşağıda ifade edileceği üzere temel halden farklı bir cezaya tabi tutulmuştur.

a-Suçun Temel Hali: Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

1-Fail herhangi biri olabilir. Fail hakkında özel bir durum öngörülmemiştir.

2-Mağdur sadece çocuk olabilir.Peki çocuk kimdir? Hukukumuzda çocuk ile ilgili iki kanun tanım yapmaktadır:

• 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu md.3/1-a: Çocuk daha erken yaşta ergin olsa bile, on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder.
• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu md.6/1-b: Çocuk deyiminden; henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi anlaşılır.

3-Suçun konusu çocuğun bedenidir.

4-Fiil ise az aşağıda ifade edeceğimiz filler dışında kalan çocuğun bedenine yönelik cinsel davranışlardır.

5-Şikayete bağlı değildir.

6-Cezası 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasıdır.

b-Suçun Cezayı İndiren Nitelikli Hali: Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

1-Yukarıda suçun temel hali için yaptığımız açıklamalar burada da geçerli olmakla birlikte fiil yönünden bir farklılaşma vardır.Kanun koyucu cinsel istismarın sarkıntılık aşamasında kalması halinde suçun temel şeklinden daha az bir ceza öngörmüştür.Peki sarkıntılık nedir, temel halden farkı nedir? Sarkıntılık kelimesinin anlamını TDK²‘de sorguladığımızda Türk ceza hukuku açısından doğru sonuca ulaşamadık.TDK’ye göre sarkıntılık “Genellikle kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut.” anlamına gelmektedir. Zira yazımızın başında cinsel suçları belli ölçütlere göre kategorilendirmiştik.Bu kategorilerden biri temasın varlığı idi. Cinsel saldırı, çocuğun cinsel istismarı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarında bir temas ararken kanun koyucu cinsel taciz suçunda temas olmaksızın laf atma,sataşma,huzur bozma eylemlerini cezalandırdığını ifade ettik. Kanaatimce TDK’nın sarkıntılık tanımı TCK md.105’te düzenlenen Cinsel Taciz suçuna ilişkindir.

Türk ceza hukuku açısından sarkıntılık cinsel tacizden farkla bedensel temas içeren, çocuğun cinsel istismarının temel halinden farkla eylemin ani, kesik olduğu devamlılık arz etmediği bir suçtur.

Suat Çalışkan bir yazısında³ sarkıntılığın unsurlarını 3 başlıkta toplamıştır.

• Cinsel amaç şartı
• Bedensel temas
• Ani eylem

Özetle bir eylem bedensel temastan oluşmuyorsa kesinlikle sarkıntılık olmayacağı gibi ani olmayan , süreklilik gösteren bir eylem ise yine kesinlikle sarkıntılık değildir.

2-Sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun cinsel istismarı resen soruşturulup kovuşturulur. Ancak, sarkıntılık düzeyinde kalmış cinsel istismar suçunun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı kılınmıştır.

3-Cezası 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezasıdır.Öngörülen ceza temel hale nazaran oldukça hafiflemiştir.

c-Özel Sınır: Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

1- Suçun temel haline ve cezayı indiren nitelikli haline ilişkin bir alt sınır getirilmiştir⁴. Mağdur 12 yaşını tamamlamamış bir çocuk ise cezanın alt sınırı üst sınıra yaklaştırılmıştır

d-Suçun Cezayı Artıran İlk Nitelikli Hali: Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

1-TCK 103.maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli halimiz temel halden alelade bir cinsel eylemi değil de “vucuda organ veya sair cisim sokma” eylemini arayarak farklılaşmıştır.

2-Nitelik halin oluşabilmesi için Cinsel istismarın, vücuda “organ” veya “sair bir cisim” sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi , vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin sokulması gerekir.⁵Vücut boşlukları açısından burun ve kulak delikleri bu kapsamda sayılmamaktadır. Vücuda ithal edilecek organ penis gibi cinsel bir organ olabileceği gibi dil, parmak ,el ,kol gibi organlar da olabilir. Kanun koyucu ayrıca vucuda sair bir cisim sokulmasını da bu kapsama almıştır.Yani anal,oral,vajinal yoldan ithal edilen şişe,kalem,sopa, deodorant gibi cisimler TCK md.103/2’de düzenlenen nitelikli hali oluşturur.Vücuda ithal edilen cisim illa ki katı bir cisim de olmak zorunda değildir.⁶

3-Fıkrada ikili ayrım yapılarak ceza öngörülmüştür.Mağdur çocuk 0-12 yaş grubunda ise(yani 12 yaşını tamamlamamışsa) verilecek ceza 18 yıldan, diğer hallerde ise ceza 16 yıldan az olamaz.

4-Doktrinde 103/2’nin aslında farklı bir suç olduğu iddia edilmiş olsa da biz bu görüşe katılmıyoruz.103/2 103.maddenin cezayı artıran ilk nitelikli halidir.

e-Suçun Ceza Artıran İkinci Nitelikli Hali:

Suçun;
*Birden fazla kişi tarafından birlikte,(103/3-a)
* İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, (103/3-b)
*Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,( 103/3-c)
*Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,( 103/3-d)
*Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle(103/3-e), işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

1-Kanun koyucu TCK 103.maddenin üçüncü fıkrasında bir grup hali ağrılaştırıcı nitelikli hal olarak öngörmüştür.Bunlardan 103/3-c teknik anlamda ensesti düzenlemekte olup rızaya dayalı olmayan ensesti ağır şekilde cezalandırmaktadır.Ayrıca Türk Medeni Kanunu da mezkur fıkrada sayılan hısımlar arası evliliği yasaklamıştır. ( Ensest konusunda ayrıntılı bilgi için: Büşra SANAY, Kardeşini Doğurmak)

2-103/3-b’de ise kişilerin toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan bahsedilmektedir.Bu bendin kapsamına otel, pansiyon, yurt gibi yerler girmektedir. Otobüs bu kapsamda sayılmamaktadır.Zira kanun koyucu ” yaşama zorunluluğundan” bahsetmektedir. Prof.Dr.Ersan Şen⁷ de bu fıkrayı eleştirerek “insanların toplu olarak birlikte bulundukları ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,” şeklinde değiştirilmesini önermektedir.Bu sayede otobüs gibi toplu ulaşım araçları, konser gibi çoklu kalabalıkların bir arada bulunduğu ortamlarda işlenen bu tarz suçlar da ağır şekilde cezalandırılabilir olacaktır.

f-Cezayı Artıran Bir Başka Durum: Cinsel istismarın, 1.gruptaki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da 2.gruptaki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.(103/4)

1-1.gruptaki çocuklara(0-15 yaş) yönelik eylemlerde mağdurun iradesinin ortadan kaldırılıp kaldırılmamasının suçun oluşumu açısından önemi olmadığını ifade etmiştik. Bu gruba karşı cinsel davranışlar iradenin cebir veya tehditle kaldırılması sonucu yapılmışsa verilecek ceza yarı oranında artırılır.Örnek olarak 14 yaşındaki mağdureye yönelik cinsel her davranış ortada bir cebir hile tehdit veya herhangi bir iradeyi etkileyen neden olmasa da çocuğun cinsel istismarına konu olur.Aynı yaştaki başka bir mağduru dövmek suretiyle ya da tehdit ederek cinsel davranışlarda bulunan kişi ise birinci örnekteki faile verilecek cezadan yarı oranında fazla ceza alacaktır.

Başvurulan cebrin(örnek olarak dövme eylemi) kasten yaralamanın ağır neticelerine sebep olması halinde ise ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.Bu durum tabi ki 2.gruptaki çocuklar için de geçerlidir.

2-2.gruptaki çocuklara( 15-18 yaş) karşı cinsel davranışların tamamının çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturmayacağını ifade etmiştik. Bu gruba karşı cinsel davranışların çocuğun cinsel istismarı suçuna sebep olabilmesi için cebir hile tehdit veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmiş olması aranmaktadır.TCK madde 103/4 ise silah kullanması suretiyle yapılan cinsel davranışlarda verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı öngörülmüştür.

g-Özel Durum: Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
h- Meclise Sunulan Kanun Teklifi Neler Getiriyordu?^8,9( KADÜK)
Meclisimize 09.04.2018 tarihinde Başbakan Binali Yıldırım imzalı ” Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” verildi.

Komisyonda görüşmelere başlanamamıştır.Ve 24 Haziran 2018 tarihli erken seçim kararı alınması sebebiyle Kadük kalmıştır.(Kadük: Yasama döneminin sona ermesi sebebiyle görüşülemeyen (tasarı) ve tekliflerin gündemden düşmesidir.)
Kadük kalsa da bu çalışma takdir edilecek ve eleştirecek yönlere sahip olduğu için yazımızda yer verilmesi gerektiğini düşündük.

Getirilen değişikliklerden 6 tanesini incelemek gerekirse:

• Memur Olabilmenin Genel Şartlarında Değişiklik: Çocukların cinsel istismarı suçundan mahkum olmama hali de devlet memurluğuna atanma şartları arasına alınıyor.​
• Salıverme Süresi:Normal şartlarda ağırlaştırılmış müebbet cezasına çarptırılan bir kişi diğer şartları taşıması koşuluyla 30,müebbet hapis cezasına çarptırılan kişi ise 24 yılın sonunda koşullu salıveriliyor. Çocuğa karşı işlenen bir suçtan dolayı ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkumiyet halinde 50 yılın; müebbet hapis cezasına mahkumiyet halinde 40 yılın cezaevinde iyi halli olarak geçirilmesi durumunda koşullu salıverilme hükümlerinden yararlanılabilinecek.
• Kimyasal Hadım: Mahkum olanlar hakkında, cezaevinden herhangi bir nedenle tahliye edilmesinden 3 ay önce başlamak üzere tahliyeden itibaren 5 yıla kadar, ayakta veya yatarak cinsel isteğin ilaçla baskılanmasına yönelik tedbire tabi tutulmaya uzman raporu üzerine infaz hakimi tarafından karar verilebilecek.​
• Cezalar Üst Sınırlara Çekiliyor:
  (Örnek 1 : Suçun 12 yaşını tamamlamamış çocuğa karşı​ işlenmiş olması halinde 30 yıldan 40 yıla kadar hapis​ cezası verilecek.)
  (Örnek 2 : Suçun 12 yaşını tamamlamış çocuklara karşı birden fazla kişi tarafından ve cebir veya tehditle işlenmesi durumunda da faillere ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilecek.​)
  (*Not: Hapis cezası bu sorunun çözümünde odak nokta olmaktan çıkarılmalıdır. Uzun süreli hapis cezası kesinlikle bir çözüm değildir. Kişilerin eğitiminden,refah seviyesine ve aile yapısındaki yerine kadar her yönden bir değişim başlatılmalı ve ceza hukukunun en önemli hedefi olan ıslah sağlanmalıdır.Hukuk ancak burada önemli bir yardımcı rolüne sahip olabilir.)
• Yayın Yasağı: Anne, baba, vasi,bakım ve​ gözetiminden sorumlu kimse, Aile ve Sosyal​ Politikalar Bakanlığı’nın talebi ile yayın yasağı getirilebilecektir.
• Diğer:Bu düzenlemeler harici adres takibi, çocukların olduğu yerlerde çalışma yasağı gibi tedbirler de öngörülmektedir.

Farazi Örnek: “Eşim 17 yaşında ve 5 gün önce bir çocuğumuz oldu. Karakolda ifade vereceğiz. Aile rızası ve kendi rızamızla evlendik.Tüm akrabalarımızın katılımıyla düğünümüz oldu. Bunun bir cezası olur mu? TCK m. 103 ve m. 104 açısından değerlendiriniz”

Bu soruyu cevaplayarak yazımızı sonlandıralım.

Olayı md 103 açısından değerlendirelim:

eşinin 17 yaşında olduğunu ve 5 gün önce çocuklarının olduğunu söylüyor. Buradan çıkan sonuç mağdurenin ilgili cinsel ilişki gerçekleşirken 15 yaşından büyük olma ihtimalinin yüksek oluşudur.

•  İlgili cinsel ilişki eylemi mağdure 15 yaşını tamamlamamış iken veya 15 yaşını tamamlamış ancak fiilin anlamını ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olduğu dönemde işlenmişse; Mağdurenin rızasının olup olmadığına bakılmaksızın ilgili cinsel ilişkiyi gerçekleştirene EN AZ 16 YIL HAPİS CEZASI verilir.
• İlgili cinsel ilişki eylemi mağdure 15 yaşını tamamlamış iken işlenmişse; Bu durumda mağdurenin rızasına bakılır. Eğer cinsel davranış iradeyi ortadan kaldıran nedenlerle ( hile tehdit cebir vb) yapılmışsa EN AZ 16 YIL HAPİS CEZASI verilir.
  Yapılmamışsa TCK md 103 ten ceza verilmez. Aşağıda inceleyeceğimiz üzere TCK md. 104( Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu) tartışılabilir.

Olayımızda md. 103 suçunun oluşmadığını söyleyebiliriz.
 Olayı TCK md. 104 açısından değerlendirelim:

Yukarıda da ifade ettiğimiz  üzere bu suçun oluşabilmesi için reşit olmayan mağdure ve bu mağdure ile cinsel ilişki gereklidir.
Olayımızda ise bir cinsel ilişki vardır. Ve hukukumuz reşit olmayanla cinsel ilişkiyi cezalandırmaktadır.
Peki bir kişi ne zaman reşit sayılır? Reşit olma yöntemleri nelerdir?
Kişi 18 yaşını tamamlayınca reşit olur.
Mahkeme kararı ile reşit olabilir. (Kaza-i Rüşt)
Evlenme ile reşit olur.

Kanımızca bahsi geçen olayda tck md 104( reşit olmayanla cinsel ilişki suçu) şikayet yokluğu nedeniyle oluşmamaktadır.

Tüm bunları söyledikten sonra sözü Kırşehir Hakimine bırakalım;

Kırşehir Hakimi benzer bir olayda TCK md 30/4 ( haksızlık yanılgısı) ü uygulayarak kişilerin sosyal durumları yaşam şartları ve içinde bulundukları sosyal çevre nedeni ile yaptıkları eylemin suç olduğunu düşünemeyecek bir yanılgıda olduklarını ve kusur yokluğundan ceza verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

SONUÇ:

Toplumun neşesi, en güzel yanı olan çocuklarımızı koruyabilmek sahip çıkabilmek ve faillerinin cezasız kalmasını engelleyebilmek adına çalışıyoruz!
Toplumların kanayan yarası çocuk istismarında çözümü sadece hukukta aramak en büyük hatamızdır.Bu konunun sosyolojik, psikolojik, tıbbi ,eğitimsel, ekonomik birçok yanı vardır.
Konunun en önemli çözüm yolu ise kanaatimce farkındalık yaratmaktır.

“Aynı evrende yaşamamalı cellatlar ve çocuklar; ya ölmeli cellatlar, ya da hiç doğmamalı çocuklar…”

Okuduğunuz için teşekkür ederim.Eleştiri,öneri ve yorumlarınızı bekliyorum..

KAYNAKÇA

1- Yamaç DOĞAN, “Çocuk istismarı ve buna ilişkin tedbirler hakkında bir çalışma” ( https://www.mornota.com/cocuk-istismari-ve-buna-iliskin-tedbirler-hakkinda-bir-calisma/) (Erişim Tarihi : 12.06.2018)
2- http://sozluk.gov.tr/ (TDK’ye göre sarkıntılık)
3- Dr.Suat ÇALIŞKAN, “Sarkıntılık Suçu ve Yargıtay Uygulaması” ( https://www.hukukihaber.net/sarkintilik-sucu-ve-yargitay-uygulamasi-makale,5953.html ) (Erişim Tarihi: 06.07.2018)
4- Koca,Üzülmez ” Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler”
5-Av.Baran DOĞAN, “Çocukların Cinsel İstismarı Suçu Nedir? ” ( https://barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/cocugun-cinsel-istismari-sucu-cezasi-nedir-tck.html )
6- SDÜ Hukuk Fakültesi 3.Sınıf Ceza Hukuku Özel Hükümler dersi ( Dr.Öğretim Üyesi M.Emre TULAY)
7-Ersan ŞEN, “Cinsel Saldırı Suçları” ( http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/1638926-cinsel-saldiri-suclari ) Erişim Tarihi: 05.11.15)
8-Yamaç DOĞAN, “Çocuk istismarı ve buna ilişkin tedbirler hakkında bir çalışma” ( https://www.mornota.com/cocuk-istismari-ve-buna-iliskin-tedbirler-hakkinda-bir-calisma/) (Erişim Tarihi : 12.06.2018)
9- Ayrıntılı Bilgi : http://www2.tbmm.gov.tr/d26/1/1-0935.pdf

Yazımız beş (5) başlıktan oluşmaktadır:

• Genel Olarak
• Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Türkiye
• Türk Anayasa Mahkemesi’nin İnceleme Alanı
• Yüce Divan Nedir? Anayasa Mahkemesi Yüce Divan Yargılaması Yapmaya Devam Etmeli Midir?
• Türk Anayasa Mahkemesi’nin İki Tartışmalı Kararı

1.Genel Olarak

Anayasa devletin temel kuruluş metnidir.Yani devletin temel yapısını kuran, organları hayata geçiren, kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin yegane teminatı olan bir kurumdur Anayasa.Bu özellikleri sebebiyle önce Kanun-i Esasi ardından Teşkilat-ı Esasiye terimleri haklı olarak kullanılmış ardından ise Anayasa terimi kullanılmaya başlanmıştır.(Anlamı çok da ifade edemeyen bir terim olan Anayasa kelimesi yaygın kullanıldığı için biz de yazımızda bu ifadeyi kullanmaya devam edeceğiz.)

Hayati öneme sahip olan Anayasa normlar hiyerarşisi açısından da en üst seviyede yer alır.Normlar hiyerarşisinde her bir alt norm üsteki norma uygun olma gayesi içinde olacak ve bu sayede alttaki her norm en üstteki norma(Anayasaya) uygun hale gelmiş olacaktır.¹ Alttaki norm üsteki norma uygun ise Anayasa Hukuku açısından bir problem yoktur. Peki alttaki norm en üsteki norma aykırı olursa ne olacaktır?

İşte böyle durumlarda ” anayasa yargısı” yoluyla Anayasaya uygunluk denetimi yapan Anayasa Mahkemesi devreye girmektedir. Aslında Anayasa yargısı yoluyla AYM’nin yaptığı sadece Anayasanın Üstünlüğü ilkesini hayata geçirmektir.
Anayasa Mahkemeleri Anayasanın öngördüğü hükümlere aykırı düzenlemeleri inceleyip iptal edecek ve normlar hiyerarşisinin kusursuz işlemesine hizmet edecektir.

Ayrıca Anayasa Yargısı yoluyla çoğunluğun yönetimi azınlığın temel hak ve hürriyetleri karşısında sınırlandırılır ve azınlık temel hak ve hürriyetleri anayasa yargısı sayesinde korunur.²

Anayasa yargısı sistemleri bu niyetlerle ortaya çıkmıştır.

Anayasa yargısı sistemleri:

• Amerikan Modeli

Benimseyen Ülkeler: ABD / Norveç / Danimarka / japonya / Hindistan ³
Amerikan Modelinin Farklı İsimlendirilmesi:
Genel Mahkeme Sistemi / Adem-i Merkezi Tipte Anayasa Yargısı ⁴
Sistemin Esası: Bu modele göre, önüne uyuşmazlık gelen bir mahkeme, somut olaya uygulayacağı normun anayasaya uygunluğunu denetlemekle yükümlüdür. ⁵Yani mahkeme öncelikle normun anayasallık denetimini gündeme alır. Temel norm ile çatıştığını düşünüyor ise ” üst norm alt normu ilga eder ” ilkesi gereği çatışan normu görmezden gelir ilgili Anayasal(temel) normu uygular. Bunu her mahkeme her uyuşmazlıkta uyguladığı için yukarıda ifade edildiği üzere Genel Mahkeme Sistemi adı verilmiştir.Zira Anayasal Denetimle görevli özel mahkeme bu sistemde mevcut değildir.Kemal Gözler’in de belirttiği üzere bu sistemde Anayasaya aykırı norm resmen iptal edilmez ,ihmal edilir görmezden gelinir.⁶
Sistemin Kaynağı: 1803 tarihli “Marbury v. Madison” Davası.Yargıç John Marshall davada Anayasanın Üstünlüğü ilkesi gereği anayasaya aykırı normların uygulanmaması konusunda mahkemelerin yetkili olduğuna karar vermiştir. ABD Anayasasında böylesine bir hüküm olmamasına rağmen bu şekilde karar verilmesi sonucunda ABD’de anayasallık denetimi yaygınlaşmaya başlamıştır.

•  Avrupa Modeli

Benimseyen Ülkeler: Avusturya / Almanya / İtalya / Fransa / Türkiye… ⁷
Avrupa Modelinin Farklı İsimlendirilmesi:
Özel Mahkeme Sistemi / Merkezi Tipte Anayasa Yargısı ⁸
Sistemin Esası: Amerika Modelinin aksine burada Anayasaya uygunluk denetimi için özel bir mahkeme öngörülnüş ve bu mahkeme sayesinde alt normların temel norma uygunluğu sağlanmıştır. Somut olayda önüne gelen uyuşmazlığa uygulayacağı kanunun Anayasaya aykırı olduğunu düşünen genel mahkeme bunu ihmal edip temel norm olan Anayasayı uygulayamaz.Zira genel mahkemeler anayasaya uygunluk denetimi için yetkili değildir. Yani “üst norm alt normu ilga eder”ilkesini sadece özel mahkeme olan Anayasa Mahkemesi temel norm açısından uygulayabilir.
Sistemin Kaynağı: Hans Kelsen’in öncülük ettiği 1920 Avusturya Anayasası ile kurulan Anayasa Mahkemesidir.

• Anayasa Yargısının Olmadığı Ülke:

İngiltere…

• Anayasa Yargısının Yasak Olduğu Ülke:

1983 Hollanda Anayasasının 120’nci maddesi kanunların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesini açıkça yasaklamaktadır⁹
Bu modeller eşliğinde birçok ülke anayasanın üstünlüğü ilkesini hayata geçirme şansı elde etmiştir.Anayasa Yargısı sisteminin güçlü bir şekilde işlemesi için yazılı ve katı bir anayasa ayrıca denetim organı gerekmektedir.

Yazılı ve Katı Anayasa Nedir?

Temel norm olan anayasa yazılı değilse anayasa yargısı olamaz.Zira ortada var olmayan bir şey diğer normların uygunluk denetiminde esas olarak kullanılamaz. Türkiye, Almanya, ABD gibi ülkelerde yazılı anayasa bulunurken İngiltere, İsrail gibi ülkelerde yazılı bir anayasa bulunmamaktadır. Yazılı anayasası olmayan İngiltere’de Anayasa Yargısından ve Anayasa Mahkemesinden bahsedilemez.
Katı Anayasa ise temel norm olan Anayasanın kanunlardan daha zor usullerle değiştirilmesi anlamına gelmektedir.Anayasa sürekli değişmeyecek ölçüde katı,toplumsal gelişmeleri kaçırmayacak ölçüde yumuşak olmalıdır.¹⁰ Örneğin İzlanda’da anayasa değişikliği şu şekilde olur: “Parlamento Anayasa değişikliğini kabul ederse, parlamento feshedilir ve seçime gidilir. Yeni seçilen parlamento anayasayı kabul etmezse değişiklik gerçekleşmez.” Görüldüğü üzere gayet katı bir sistem tasarlanmıştır.

Peki anayasanın katı olmasının Anayasa Yargısına katkısı nedir?

Eğer bir anayasa katı değil yani kanunlar gibi değiştirilebilen bir yapıya sahipse üst norma aykırı olan kanun üst norma uygun hale getirilmek yerine kolayca değiştirilebilen anayasa değiştirilerek alt norma üst norm uygun hale getirilir. Bu sayede çoğunluk yönetimi azınlığın temel hak ve hürriyetlerini koruyan anayasal hükümleri(temel normları) kanun değiştirircesine değiştirip anayasa yargısını işlevisz hale getirebilir. Hukuk devleti anayasalcılık gibi kavramlar açısından katı anayasalar tercih edilmeli ancak tercih edilirken ölçülü olunmalıdır.

Denetim Organı Gerekliliği

Hukuk bazı hükümler ihtiva eder.Bu hükümler genellikle emredicidir. Örneğin Türkiye’de 15 yaşında bir kişi hiçbir hal ve şartta evlenemez. Türk Medeni Kanunu muhtelif hükümlerle bunu emrediyor.Aksi davranışları eğer hukuk cezalandırmaz ise 15 yaşında evlenme yasağı hükmü işlemez hale gelir.
İşte anayasa yargısının yegane amacı olan anayasanın üstünlüğü ilkesinin hayata geçirilmesi ancak ve ancak yazılı ve katı anayasayı baz alarak uygunluk denetimi yapan bir denetim organı sayesinde olacaktır.Bu denetim organı yukarıda ifade edildiği üzere Amerikan Modelinde olduğu gibi genel mahkemeler olabileceği gibi Avrupa Modelindeki Özel mahkeme olabilir.
Örneğin 1924 tarihli Anayasamız yazılı,katı bir anayasadır.Ayrıca 103.maddede açıkça anayasanın üstünlüğünün benimsendiği ifade edilmiştir.Ancak o dönemde Anayasa Mahkemesi mevcut olmadığı için Anayasa Yargısından bahsedilmesi mümkün değildir.Kemal Gözler bu dönemde genel mahkemelerin anayasaya uygunluk denetimi yapabileceğini ve hatta teşebbüs ettiklerini ancak Yargıtay’ın bu yolu kapattığını ileri sürmektedir.¹¹
Bu sayılanlar Anayasa Yargısının ön şartlarıdır.

Anayasa yargısı ancak anayasada öngörülürse varlık bulabilir.Yani bize göre Amerikan Modeli sisteminin başlangıcı hatalıdır.

Örnek: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası
XI. Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü
Madde 11 – Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

Görüldüğü üzere Türkiye’de Anayasa Yargısı Anayasa’da öngörülmüştür.

2.Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Türkiye

Türk Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası ile kurulmuş olup “Anayasanın Üstünlüğü İlkesini” gerçekleştirip, kanunların anayasaya uygunluğunu denetler.
Bu başlıkta 1982 Anayasasının ilk şekli, 2010 Anayasa Değişikliği sonrası ve 2017 Anayasa Değişikliği sonrası Anayasa Mahkemesi incelenecektir.

Ama ondan önce toplu olarak ismen Anayasa Mahkemesi’nin görevlerine değinelim:

• Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler.Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerdeve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.

• Bireysel başvuruları karara bağlar.( Umuyorum başka bir yazımızın konusu olacaktır)
• Yüce Divan Yargılaması yapmak.( Dördüncü başlıkta incelenecektir.)
• Siyasi Partilerin Kapatılmasına İlişkin Yargıtay C.Başssavcısı Tarafından Açılacak Davalarda Karar Vermek( Bu konuda ayrıntılı bilgi için: DOĞAN,Yamaç “Siyasi Partiler ve Çok Seslilik” https://www.akademikhaberler.net/siyasi-partiler-ve-cok-seslilik.html)
• Siyasi Partilerin Mali Denetimi: Anayasa Mahkemesi bu görevini Sayıştay aracılığı ile yerine getirir.
• Uyuşmazlık Mahkemesinin Başkanlığını Anayasa Mahkemesince, kendi üyeleri arasından görevlendirilen üye yapar.Yani bir diğer görev Uyuşmazlık Mahkemesi’ne başkan seçmek
• Yasama Dokunulmazlığı ve Milletvekilliği Düşme Kararlarını Denetlemek
• Ve Diğer Görevleri

Şimdi gelelim Anayasa Mahkemesinin 1982 Anayasası döneminde uğradığı değişimlere:

• 1982 Anayasasının İlk Şeklinin Öngördüğü Anayasa Mahkemesi

Üye Seçimi:  11 Asıl 4 Yedek Üye

Tüm üyeler Cumhurbaşkanlığı kaynaklıdır.

Cumhurbaşkanı bazı üyeleri (8 Asıl 3 Yedek üyeyi) öneren makam aracılığı ile seçerken diğer bazı üyeleri (3 Asıl 1 Yedek) öneren makam olmaksızın doğrudan belirler.

Cumhurbaşkanı, iki asıl ve iki yedek üyeyi Yargıtay, iki asıl ve bir yedek üyeyi Danıştay, birer asıl üyeyi Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurullarınca kendi Başkan ve üyeleri arasından üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; bir asıl üyeyi ise Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan Yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından; üç asıl ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçer.

Anlatılanları tablolaştırırsak;

Seçilme Yeterliliği:
Yükseköğretim kurumları öğretim üyelerinin asıl ve yedek üye seçilebilmeleri için, kırk yaşını doldurmuş, yükseköğrenim görmüş veya öğrenim kurumlarında en az onbeş yıl öğretim üyeliği yapmış olması şarttır.

Üst kademe yöneticilerinin Anayasa Mahkemesine asıl ve yedek üye seçilebilmeleri için, kırk yaşını doldurmuş, yükseköğrenim görmüş veya kamu hizmetinde en az onbeş yıl fiilen çalışmış olması şarttır.

Avukatların Anayasa Mahkemesine asıl ve yedek üye seçilebilmeleri için, kırk yaşını doldurmuş, yükseköğrenim görmüş veya en az onbeş yıl avukatlık yapmış olması şarttır.

Üyelerin Görev Süresi:

Anayasa Mahkemesi üyeleri altmışbeş yaşını doldurunca emekliye ayrılırlar.Yani 40 yaşında seçilen bir üye 25 yıl boyunca görev yapabilecektir.Sistemin bu yönü eleştirilmekle birlikte ABD Fedaral Sistemine yakın olduğu da iddia edilmektedir. ABD’de Fedaral Mahkeme yargıçları görevlerini hukuka uygun yaptıkları sürece ömür boyu görevde kalabilme imkanına sahiptir.¹²

Hatta Amerika Birleşik Devletleri Federal Yüksek Mahkemesi yargıçları için “Hiç emekli olmazlar ve nadiren ölürler. ” denmiştir.¹³

Görev Süresinin Sona Ermesi:

• Emeklilik(65 yaş)
• Ölüm
• Görevden Çekilme
• Üyenin hâkimlik mesleğinden çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymesi halinde kendiliğinden sona erer.
• Üyenin görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması halinde Anayasa Mahkemesi üye tamsayısının salt çoğunluğunun kararı ile görevi sona erer.

AYM Başkan Seçimi :

Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve bir Başkanvekili seçer.

Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.

Bireysel Başvuru İmkanı Var Mıdır?

Bireysel başvuru imkanı 2010 tarihli 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun getirdiği bir yeniliktir ¹⁴ .Yani 1982 Anayasasının ilk şeklinde bireysel başvuru imkanı yok idi.

Yüce Divan Yargılaması:

Dördüncü başlık incelenebilir.

• 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun (2010 Anayasa Referandumunun) Öngördüğü Anayasa Mahkemesi

Üye Seçimi: 17 Üye (Yedek, Asıl ayrımına son verilmiştir.)

1982 Anayasasının tersine üyeler artık tamamen Cumhurbaşkanı kaynaklı olmayıp az da olsa TBMM aracılığıyla da üye belirlenme imkanı mevcut hale gelmiştir. Doktirinde bunun simgesel nitelikte olduğu iddia edilmiştir.

Cumhurbaşkanı; üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay, bir üyeyi Askerî Yargıtay, bir üyeyi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; en az ikisi hukukçu olmak üzere üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden; dört üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından seçer.

Türkiye Büyük Millet Meclisi; iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulunun kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden, bir üyeyi ise baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden yapacağı gizli oylamayla seçer.

Üye seçiminde değişimler: Artık TBMM kaynaklı üye seçimi de mümkün hale gelmiştir.Üye seçiminde yedek asıl ayrımına son verilmiştir.Üye sayısı artırılmışır.Anayasa Mahkemesi raportörlerinin ve 1.sınıf hakim ve savcıların Anayasa Mahkemesi üyesi olabilmesinin önü açılmıştır.

Anlatılanları tablolaştırırsak;

Seçilme Yeterliliği:
Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmek için, kırkbeş yaşın doldurulmuş olması kaydıyla; yükseköğretim kurumları öğretim üyelerinin profesör veya doçent unvanını kazanmış, avukatların en az yirmi yıl fiilen avukatlık yapmış, üst kademe yöneticilerinin yükseköğrenim görmüş ve en az yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış, birinci sınıf hâkim ve savcıların adaylık dahil en az yirmi yıl çalışmış olması şarttır.

Üyelerin Görev Süresi:

Anayasa Mahkemesi üyeleri oniki yıl için seçilirler.

Bir kimse iki defa Anayasa Mahkemesi üyesi seçilemez.

Anayasa Mahkemesi üyeleri altmışbeş yaşını doldurunca emekliye ayrılırlar.

Zorunlu emeklilik yaşından önce görev süresi dolan üyelerin başka bir görevde çalışmaları ve özlük işleri kanunla düzenlenir.

Yani görev süresi 12 yıl ama her halükarda 65 yaş şartı mevcut hale getirilmiştir.

Görev Süresinin Sona Ermesi:

• Emeklilik(65 yaş)
• Görev Süresinin Dolması(12 yıl)
• Ölüm
• Görevden Çekilme
• Üyenin hâkimlik mesleğinden çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymesi halinde kendiliğinden sona erer.
• Üyenin görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması halinde Anayasa Mahkemesi üye tamsayısının salt çoğunluğunun kararı ile görevi sona erer.

AYM Başkan Seçimi :
Anayasa Mahkemesi, asıl üyeleri arasından gizli oyla ve üye tamsayısının salt çoğunluğu ile dört yıl için bir Başkan ve iki Başkanvekili seçer.(192 Anayasasının ilk şeklinde 1 Başkanvekili seçilirdi.

Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.

Bireysel Başvuru İmkanı Var Mıdır?

Bireysel başvuru imkanı 2010 tarihli 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun getirdiği bir yeniliktir.

Yüce Divan Yargılaması:

Dördüncü başlık incelenebilir.

• 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun (2017 Anayasa Referandumunun) Öngördüğü Anayasa Mahkemesi ¹⁵
  

16 Nisan’da kabul edilen Anayasa değişim paketi çoğunlukla yürütme ve yasamaya ilişkin maddeleri bünyesinde barındırsa da bazı maddeleri ile yargı konusunda da değişim öngördü.

Üye Seçimi: 15 Üye( Asıl,Yedek Üye Ayrımı Yoktur)

Askeri mahkemelerin kapatılması sonucu 17 olan üye sayısı 15 üyeye düşürüldü.Ancak askeri mahkeme üyesi kişilerin görevleri sona erene kadar Anayasa Mahkemesi 17 üye ile görev yapacak ve bu üyelerin görev süresi dolduktan sonra yerlerine yeni üyeler seçilmeyecektir.

Üye sayısında tek değişim yukarıda ifade ettiğimiz değişimdir.Bunu tabloda işlersek;

Seçilme Yeterliliği:
Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmek için, kırkbeş yaşın doldurulmuş olması kaydıyla; yükseköğretim kurumları öğretim üyelerinin profesör veya doçent unvanını kazanmış, avukatların en az yirmi yıl fiilen avukatlık yapmış, üst kademe yöneticilerinin yükseköğrenim görmüş ve en az yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış, birinci sınıf hâkim ve savcıların adaylık dahil en az yirmi yıl çalışmış olması şarttır.
Üyelerin Görev Süresi ve Görev Süresinin Sona Ermesi:
2010 Anayasa Değişikliği ile aynı hususları içermektedir.

AYM Başkan Seçimi :
2010 Anayasa Değişikliği ile aynı hususları içermektedir.

Bireysel Başvuru İmkanı Var Mıdır?
Bireysel başvuru imkanı 2010 tarihli 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununu ile gelmiş olup bu dönemde de aynı şartlarla işlemeye devam etmiştir.
Yüce Divan Yargılaması:
Dördüncü başlık incelenebilir.

2017 Anayasa Değişikliğinin Getirdiği Yargısal Değişimlere Özetle Değinirsek;

İlk olarak 9.maddeye bağımsız kelimesinden sonra gelmek üzere “ve tarafsız” kelimesi eklenmiştir:
“Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.”(Anayasa md. 9)

Bir diğer değişiklik askeri yargıya ilişkindir. Askeri Ceza Yargısı ve Askeri İdari Yargı  kaldırılıp sivil yargıya bağlanmıştır.

Anayasa Mahkemesine ilişkin değişim yukarıda ve dördüncü başlıkta anlatılmıştır.

Gelelim HSK’nın değişimine: Hâkimler ve Savcılar Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar.
Önceden Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu olan HSYK 16 Nisan referandumu ile “yüksek” ifadesi kaldırılmış ve Hakimler ve Savcılar Kurulu(HSK) haline getirilmiştir.
Değişikliklerle birlikte 34 olan üye sayısı 13’e düşürülmüştür.3 daire ise 2 daireye indirilmiştir.
Üyeler 4 yıllığına seçilecek ve süresi dolan üyeler tekrar seçilebilecektir.
Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır.
Adalet Bakanlığı Müsteşarı ise kurulun tabii üyesidir.(703 sayılı KHK uyarınca mevzuatta Hakimler ve Savcılar Kuruluna (HSK) ilişkin Adalet Bakanlığı müsteşarına verilen görevler, Adalet Bakanlığının bu işlerle görevlendirilen bakan yardımcısına verilmiş sayılacak.)
Hakimler ve Savcılar Kurulu üyeliğine Cumhurbaşkanı kaynaklı 6 ,TBMM kaynaklı 7 üye gelmektedir.

3.Türk Anayasa Mahkemesi’nin İnceleme Alanı

AYM Denetimine Tabi Norm ve İşlemler

• Kanun
• Yürütme Yetkisine İlişkin Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri( Eski Sistemde Olağan Dönem Kanun Hükümünde Kararnameler bu maddeyi ihtiva ediyordu)
• Sadece Şekil Denetimi Çerçevesinde Anayasa Değişiklikleri(Şekil denetimi de sınırlandırılmıştır)
• Kural Olarak Parlamento Kararları Denetime Bağışıktır.Bunun 3 İstisnası vardır:
  -TBMM İçtüzüğü( İçtüzük için sessiz anayasa ifadesi de kullanılmaktadır)
  -Yasama Dokunulmazlığının Kaldırılması Kararı
  -Milletvekilliğinin Düşürülmesi Kararı

AYM Denetimine Tabi Olmayan Norm ve İşlemler

• Milletlerarası Antlaşmalar
• Ohal’de ve Savaşta Çıkarılan Kanun Hükmünde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ( Eski Sistemde Ohal’de ve Sıkıyönetim’de Çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameler bu maddeyi ihtiva ediyordu)
• İnkılap Kanunları
  -3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanunu;
  -25 Teşrinisani 1341 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisası Hakkında Kanun;
  -30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Bir Takım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun;
  -17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikah esası ile aynı kanunun 110 uncu maddesi hükmü;
  -20 Mayıs 1928 tarihli ve 1288 sayılı Beynelmilel Erkamın Kabulü Hakkında Kanun;
  -1 Teşrinisani 1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki hakkında Kanun;
  -26 Teşrinisani 1934 tarihli ve 2590 sayılı Efendi, Bey, Paşa gibi Lakap ve Unvanların Kaldırıldığına dair Kanun;
  -3 Kanunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin giyilemeyeceğine Dair Kanun.
• Kural Olarak Parlamento Kararları Denetime Bağışıktır.

4.Yüce Divan Nedir? Anayasa Mahkemesi Yüce Divan Yargılaması Yapmaya Devam Etmeli Midir?

Yüce divan görevini AYM yerine getirir.Yüce Divan bir ceza yargılamasıdır. Ancak AYM’de sadece hukukçu üyeler yoktur.Bir ceza yargılamasında nasıl olur ki hukukçu olmayan kişiler karar mercii olabilir?

Örneğin (30.01.2019 tarihinde) AYM internet sitesini incelediğimizde 15 üyelik divan 7 hukukçu üyeden oluşmaktadır.Geriye kalan 8 üye hukuk lisans eğitimi görmemiş üyelerdir.Elbette Anayasa Mahkemesinin diğer görevleri açısından üyelerin hepsinin hukukçu olması gerekmemektedir. Ancak yüce divan yoluyla kişiler cezai konularda yargılandığı için ve ceza yargılamasının etkin bir hukuki bilgi ve beceri gerektirmesi sebebiyle ya Yüce divan görevi AYM’den alınmalı ya da sadece hukukçu üyelerin oluşturduğu komisyon araclılığı ile bu yargılama yapılmalıdır.

Kaldı ki Yüce Divanda yargılama yapılırken Anayasa, 6216 s. Kanun uygulanmakla birlikte açık hüküm bulunmayan hallerde Ceza Muhakemesi Kanunu uygulanacaktır.Bu da bizce görüşümüzü destekler niteliktedir.

1982 Anayasasının Yüce divan açısından değişimi;

5.Türk Anayasa Mahkemesi’nin İki Tartışmalı Kararı

Elbette başka hukuk okur yazarları için bahsettiğimiz kararlar harici tartışmalı bulunan hususlar olabilir.Yazının boyutu ve ele aldığımız kararların dikkat çekiciliği göz önünde tutulduğunda şu 2 karar Türk Anayasa Hukuku için çok önemli bir yere sahiptir:

• 367 Krizi ¹⁶

2007 yılında Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’in görev süresinin dolmasının ardından yeni cumhurbaşkanının kim olacağı tartışılıyordu. AK Parti’nin aday gösterdiği Abdullah Gül TBMM’de 357 oy alınca CHP, anayasada belirtilen cumhurbaşkanlığı için 367 oy şartının sadece karar yeter sayısı değil, aynı zamanda toplantı yeter sayısı olduğunu savundu ve Gül’ün seçildiği oturumda TBMM Genel Kurulu’nda bu kadar milletvekili bulunmadığı görüşünü dile getirdi.

Anayasa Mahkemesi “367 iddiasını” yerinde görerek iptal kararı aldı.Bu karar Anayasal temelden uzak olmakla birlikte siyasi güdülerle alınmış bir karar olarak tarihe geçti.İptal kararının ardından AK Parti erken seçim kararı aldı ve %46.58 oy aldı. Genel seçimlerin ardından 21 Ekim 2007’de Anayasa Değişikliği halkın onayına sunulmuş ve %70’e varan evet oyuyla kabul edilmiştir.Bu değişikliklerle “cumhurbaşkanının halk tarafından 5 yıllığına seçilmesi ve ikinci bir dönem için yeniden seçilebilme imkanı” getirilmiştir.(Ayrıca her koşulda toplantı yeter sayısı üye tamsayısının 1/3 üne tekabül eden 184 sayısıyla sabit tutulmuştur.) Böylece Parlamenter Sistemden ilk büyük uzaklaşma yaşanmış ve Cumhurbaşkanlığı Hukümet Sistemine zemin hazırlanmıştır.

• “Ohal KHK’larını İnceleme Yetkim Yok” Kararı

“Anayasa’nın 121. maddesi uyarınca çıkarılan dava konusu KHK hükümlerinin, Anayasa’nın 148. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “… olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.” hükmü karşısında, esasa geçilerek yargısal denetiminin yapılması mümkün değildir.Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallara yönelik iptal taleplerinin yetkisizlik nedeniyle reddine karar verilmiştir.” ¹⁷

Türkiye 15 Temmuz 2016 yılında tarihinde görülmemiş bir ihanete maruz kalmış, askeriye içinde yuvalanmış hain FETÖ/PDY’li teröristlerce darbe yapılmak istenmiştir.

Dönemin devlet büyükleri, halkımız ve kalbi vatan millet aşkıyla atan vatansever asker ve polislerin destansı mücadelesi ile hainler gayelerine ulaşamamıştır. Ülkemizde yaşanan darbe girişiminden sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde OHAL ilan edilmiş ve yaklaşık 2 yıl boyunca OHAL devam etmiştir.

OHAL boyunca hükümet muhtelif KHK’lar yayımlamış ve bu KHK’larda OHAL’e ilişkin çeşitli tedbirler öngörülmüştür. Bu tedbirlerden mağduriyete uğradığını iddia edenler yargı yoluna başvurmak istemiştir. Anayasa Mahkemesi uzun yıllar Anayasa’da yasaklanmasına rağmen Ohal ve Sıkıyönetim KHK’larını isme bağlı kalmaksızın incelemiş ve iptal kararları vermiştir.Yukarıda belirtilen kararla AYM yetkisiz olduğunu ve OHAL KHK’larına bakamayacağını ifade etmiş ve uzun yıllardır sürdüğü içtihatından dönmüştür.

Kanaatimizce verilen karar doğrudur.Zira Anayasa açıkça OHAL KHK’larının incelenemeyeceğini ifade etmişken AYM bu hükmü yıllarca görmezden gelerek Anayasaya aykırı davranmıştır.
AYM OHAL KHK’larını anayasanın bu açık hükmü karşısında denetlemesi mümkün değildir.

Kanaatimizce anayasada OHAL KHK’larının yargısal denetimden bağışık tutulması da doğru değildir.Yargısal denetim mümkün hale getirilmeli ve getirilene kadar AYM bu tarz normları denetleyememelidir.¹⁸
Yeni sistemde artık KHK rejimi olamasa da benzer durum OHAL’de çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri için de geçerlidir.
Şu şartlarda Ohal’de çıkarılacak Cumhurbaşkanlığı Kararnamaleri de denetime kapalıdır.AYM son içtihatından dönmemeli ve bu normları denetleme yetkisi olmadığını unutmamalıdır.Ancak diğer bir açıdan bu normların denetimini mümkün kılacak anayasal değişimlerin de hayata geçirilmesi 2000’lerde başlayan Türkiye’nin demokratikleşme sürecine katkısı çok olumlu yönde olacaktır.

Kaynakça

1- DOĞAN, Yamaç “Yeni Sistemde Normlar Hiyerarşisi” 2018 www.mornota.com

2-ÖZBUDUN, Ergun ” Anayasalcılık ve Demokrasi”

3- GÖNENÇ ,Levent “Yasaların Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Anayasa Yargısı” Tepav,2010 s.7

4-GÖZLER, Kemal ” Türk Anayasa Hukuku” Ekin, 2018 s.1000

5-GÜVEYİ, Ümit ” Anayasa Yargısı ve Demokrasi İlişkisi” Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVI, Y. 2012, Sa. 3 S.137

6-GÖZLER, Kemal ” Türk Anayasa Hukuku” Ekin, 2018 s.1000

7- GÖNENÇ ,Levent “Yasaların Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Anayasa Yargısı” Tepav,2010 s.7

8-GÖZLER, Kemal ” Türk Anayasa Hukuku” Ekin, 2018 s.1000

9-GÖZLER, Kemal ” Anayasa Hukuku Genel Teorisi ” Ekin, 2016

10- DOĞAN, Yamaç “Toplumsal Mutabakat: Anayasa” 2017 www.mornota.com

11-GÖZLER, Kemal ” Türk Anayasa Hukuku” Ekin, 2018 s.1003-1004-1006: İspirto ve Meşrubat-ı Küuliye İnhisarı Kararı ve Hazine v. Kurt Kararı incelenebilir.
Hazine v. Kurt Kararından bir kesit: “… Anayasanın 53.maddesi hükmüne müvazi olarak vaz edilen kanunlarda da mahkemeler için böyle bir görev tayin edilmemiştir. Böyle bir kanun bulunmadıkça kayıtsız şartsiz egemenlik hakkını kullanan Millet Meclisinin çıkardığı kanunların Anayasaya muhalefetinin tetkiki hakkının mahkemelere ait olduğu herhangi bir suretle kabule şayan görülmemek icap eder

12-AKGÜL,Mehmet ” Yargısal Bağımsızlık: ABD Örneği” MÜHF-KAD, C.14, Sy.3 s.129

13-ÖZAY, İl Han ” Primus Inter Pares : Yargı ve Bağımsızlığı s.17

14-GÖZLER, Kemal ” Türk Anayasa Hukuku” Ekin, 2018 s.1080-1081

15-DOĞAN,Yamaç ” 16 Nisan Referandumu Çerçevesinde Yargısal Değişim

16- DOĞAN,Yamaç ” Türkiye Yeni Sisteme Nasıl Geçti?;DOĞAN,Yamaç “Cumhurbaşkanlığı Sistemi’ne Giriş”

17-http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/basin/kararlarailiskinbasinduyurulari/genelkurul/detay/21.html son paragraf.

18-DOĞAN,Yamaç “Olağanüstü Hal Yönetimi”

Yazımız 5(beş) başlıktan oluşmaktadır:

• Genel Olarak
• Türkiye’de Seçim Kavramı
• 1982 Anayasasının Cumhurbaşkanlığı Seçimine İlişkin Değişimi
• Yeni Sistemde Cumhurbaşkanı Seçilebilmek
• Başkanlık Sistemi’nden Farklı Olarak AY. md 116’nın Yorumlanması

1.Genel Olarak

Türkiye’de uzun bir süre hükumet sistemi tartışılmış ve bu tartışmalar yüksek perdeden yaşanmıştır.

Türkiye’de hükumet sistemi tartışmaları 1970’lere dayanmaktadır.¹ O günlerden bu yana birçok farklı kişi mevcut sistemlerin lehine veyahut aleyhine beyanlarda bulunmuştur.

Türkiye’deki hukumet sistemi tartışmaları 11 Ekim 2016 tarihinde Devlet Bahçeli’nin çağrısı ile alevlendi².AK Parti ile MHP arasında bir komisyon kuruldu ve çalışmaların ardından paket önce mecliste görüşüldü ardında da halkın huzuruna çıkarıldı.. 16 Nisan 2017 günü gerçekleşen referandumda %51.4 evet oyuyla Anayasa değişikliği kabul görmüştür.
Yeni sistemin yapısı gereği TBMM ve Cumhurbaşkanı seçimlerinin aynı gün yapılması öngürülmüş ve 24 Haziran’da yeni sistemin ilk seçimleri yapılmıştır.Bu sonuçlar neticesinde Recep Tayyip Erdoğan Cumhurbaşkanı seçilmiştir.

9 Temmuz 2018 tarihinde Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın yemin etmesi ile de Türkiye tam anlamıyla yeni sistemine geçmiştir. Bu tarihe kadar tüm yorumlar teoriktir.Sistemin uygulamasının ne şekilde olacağını ise göreceğiz.Çünkü hukuk ne tek başına kanun koyucunun ne örflerin ne de hakimin yarattığı bir şeydir.Hukuk toplumsal yaşamın ta kendisidir ³.Yeni sistemin toplumdaki karşılığı uygulamada çıkan örneklerle zaman içinde ortaya konacaktır.

2.Türkiye’de Seçim Kavramı

Öncelikle seçim; demokratik düzenin yegane teminatıdır. Eğer bir yerde etkin siyasal makamlar düzenli tekrarlanan seçimlerle belirlenmiyorsa orada demokrasi olduğundan kimse bahsedemez.
Seçim aracılığıyla iktidarlar ya değişir ya da güçlenir ⁴.

İktidarı ele geçirmek isteyen siyasi partiler seçim yolunu tercih etmelidir.Zira seçim kaynaklı iktidara gelmeyenlerin meşruiyeti tartışmalıdır ve tartışmalı olmalıdır.İktidara gelecek kadro halkın seçtiği ve düzenli tekrarlanan seçimlerle denetlediği bir kadro olmalı.

Bu kadar önemli misyona sahip seçimlerin nasıl yapılacağına ilişkin Anayasamız bazı önemli düzenlemeler yapmıştır:

“Seçimler … serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır.”

• Seçimlerin serbest olması seçmenin hür iradesini sandığa yansıtmasını ifade eder.Kemal Gözler’e göre bu ilke ayrıca oy vermenin bir mecburiyet haline getirilemeyeceğini de anlatır. ⁵
• Seçimlerin eşit oy esasına göre yapılması vatandaşların oylarının gücü arasında bir farkın olmamasına karşılık gelmektedir.Örneğin herkesin verdiği oyun 1 oy şeklinde sayılmasıdır.
• Seçimlerin gizli oy açık sayım esasına göre yapılması demokratik düzenlerin olmazsa olmazıdır.Demokratik seçim sistemi en başta seçmenin oyunu kimseye göstermeden kullanması, oy sayımının ise isteyen herkesin gözü önünde yapılmasını gerektirir.Türkiye’de gizli oy açık sayım yöntemi 1950 seçimlerinden beri uygulanmaktadır.
• Seçimlerin tek dereceli olması seçmenlerin verdikleri oyların dolaysız belirleyici olmasını ifade eder.Çift dereceli sistemlerde(ABD) önce seçiciler seçilir daha sonra seçiciler temsilcileri belirler.
• Seçimlerin genel oy ⁶ ilkesi sayesinde oy hakkı vergi,cinsiyet ve ırk şartları bakımından kısıtlanamaz.Ülkemizde bazı vatandaşlar herkesin oy kullanmaması gerektiğini ifade etseler de henüz ortaya ölçütler koyamamış ve mantıksal ve demokratik zeminde gerekçeler sunamamışlardır.Nitekim Türkiye’de kanunda belirtilen şartları taşıyan herkesin oy kullanma hakkı vardır ve engellenemez.
• Seçimler yargı yönetimi ve denetimi altında yapılır.Seçimlerin yönetiminde Yüksek Seçim Kurulu görevlidir.Yüksek Seçim Kurulu kararları aleyhine başkaca bir yargı organına başvurulunamaz.

Türkiye’de seçimler bir önceki seçimin yapıldığı tarihten itibaren 5 yıl dolmasından önceki son Pazar günü yapılır. Seçim takvimi bahsedilen Pazar gününden geriye doğru hesaplanacak 60 günlük sürenin ilk günü başlar.

3.1982 Anayasasının Cumhurbaşkanlığı Seçimine İlişkin Değişimi

Anayasamız Cumhurbaşkanlığı seçimine ilişkin 3 farklı sistem düzenlemiştir:

• Anayasa’nın ilk şekline göre Cumhurbaşkanı parlamenter sistemin devlet başkanı gibi tanımlanmıştır.Ancak parlamenter sistemde olmayan bazı yetkilerin Cumhurbaşkanına verildiğini de söylemek gerekir.

Bu formülde Cumhurbaşkanı meclis tarafından 7 yıllığına seçilen ve görev süresi dolmadan tasfiyesinin neredeyse imkansız olduğu bir makamdır.
Cumhurbaşkanı seçimlerindeki tıkanıklığın önünü açmak ve Cumhurbaşkanı seçmeye meclisi zorlamak adına dördüncü turda da Cumhurbaşkanı seçimi tamamlanamazsa meclis seçimlerinin yenilenmesi hükmünü barındırır.

Cumhurbaşkanının meclisteki seçiminde ilk ve ikinci turda üye tamsayısının 2/3’ü , üçüncü ve dördüncü turda ise salt çoğunluk aranır.Yukarıda bahsedildiği gibi dördüncü turda da Cumhurbaşkanı belirlenemezse meclis seçimleri yenilenir.
Diğer formüllerden farklı olarak Cumhurbaşkanının iki defa seçilmesi imkansızdır.

Son olarak Cumhurbaşkanının sorumluluğa değinirsek; Cumhurbaşkanının kural olarak sorumsuzluğu kabul edilmiştir.Yani Cumhurbaşkanı görev suçuna sahip olamaz.Peki görevden kaynaklı bir suç oluşmuşsa ne olacak? Karşı-imza kuralı gereği Cumhurbaşkanının işlemini imzalayan Bakan-Başbakan sorumlu olacaktır.
Cumhurbaşkanı bu formülde sadece vatana ihanetten yargılanabilir.Bu da 413 milletvekilinin onayı ile Cumhurbaşkanı Yüce Divana sevk edilmesi şeklinde işletilir.

Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla Cumhurbaşkanı’nı yargılayacak makamdır.

Özetle bu formül parlamenter sisteme uygun bir profil sergilemektedir.

• Anayasamız 2007 yılında 11.Cumhurbaşkanlığı seçiminde mecliste yaşanan toplantı yeter sayısı tartışmalarının ardından değişikliğe uğramış ve 2.formül karşımıza çıkmıştır.

2.formülde parlamenter sistem hakim olmakla beraber Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilme imkanının eklenmesi parlamenter sistemden ilk büyük uzaklaşma olarak yorumlanabilir.

Yine yürütme iki başlıdır.Yürütmenin bir kanadını Bakanlar Kurulu , diğer kanadını ise Cumhurbaşkanı doldurur.Etkili yetkilere sahip Bakanlar Kurulu ile sembolik yetkilere sahip Cumhurbaşkanı farklı meşruiyetlere sahiptir.Bu durum uyumlu Başbakan-Cumhurbaşkanı şartını gündeme getirmiştir.Zira bu uyum sağlanamazsa meşruiyet krizleri yaşanabilir. Nitekim Albülkadir Selvi bir yazısında⁷ Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın yabancı bir misafirine “Ahmet Hoca ile yapamadık” dediğini ifade etmişti.

Bu formülde parlamenter sistemin sembolik Cumhurbaşkanı artık halk tarafından seçilen güçlü ve büyük kitleleri etrafında toplayabilen bir Cumhurbaşkanı haline bürünmüştür. Çünkü halk tarafından en az %50+1 oy ile seçilmiş biridir.
Bazı anayasa hukukçuları bu dönemde ülkemizde yarı-başkanlık sistemine yakın bir sistemin hüküm sürdüğünü düşünmektedir.

2007 ila 2018 yılları arasında geçerli olan bu sistem ilk defa 10 Ağustos 2014 tarihinde yapılan Cumhurbaşkanlığı seçiminde uygulanmış ve 12.Cumhurbaşkanı 28 Ağustos 2014 tarihinde göreve başlamıştır.

1.formülden farkla; Cumhurbaşkanı halk tarafından 5 yıllığına seçilen bir makamdır.Birinci formülde olduğu gibi Cumhurbaşkanının görev süresi dolmadan tasfiyesi imkansıza yakındır.

Cumhurbaşkanlığı seçimi artık mecliste yapılmayacağı için Cumhurbaşkanı seçiminde yaşanacak sorunlar meclis seçimlerinin yenilenmesi sonucunu doğurmayacaktır.
Seçimler 2 turlu olarak öngörülmüştür.İlk turda geçerli oyların salt çoğunluğunu almayı başaran aday Cumhurbaşkanı seçilir.Bu şart sağlanamazsa en çok oyu alan 2 aday arasında ilk tur seçim tarinden 2 hafta sonra Pazar günü ikinci tur yapılır.İkinci tura kalan adayların çekilmesi vb durumlarda sırasıyla boşluklar ikame edilir.İkinci turda tek bir aday kalırsa bu sefer seçim referandum şeklinde yapılır.Buradaki referandum ifadesi çok doğru ifade edilmemiştir.Zira referandumlarda kişiler değil metinler oylanır.İkinci turda geçerli oyların çoğunluğunu alan aday Cumhurbaşkanı seçilir. Oylamada, adayın geçerli oyların çoğunluğunu alamaması halinde, sadece Cumhurbaşkanı seçimi yenilenir.

1.formülün aksine bu formülde iki defa seçilme şansı vardır.

1.formüldeki gibi ; Cumhurbaşkanının kural olarak sorumsuzluğu kabul edilmiştir.Yani Cumhurbaşkanı görev suçuna sahip olamaz.Peki görevden kaynaklı bir suç oluşmuşsa ne olacak? Karşı-imza kuralı gereği Cumhurbaşkanının işlemini imzalayan Bakan-Başbakan sorumlu olacaktır. ⁸

Cumhurbaşkanı bu formülde sadece vatana ihanetten yargılanabilir.413 milletvekilinin onayı ile Cumhurbaşkanı Yüce Divana sevkedilebilir.
Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla Cumhurbaşkanı’nı yargılayacak makamdır.

Özetle bu formül yarı-başkanlık sistemine yakın bir profil sergilemektedir.

• 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile Türkiye parlamenter sisteme veda etmiştir. Yürtüme organı baştan dizayn edilmiş sistem gereği Bakanlar Kuruluna son verilmiştir.

2.formülle neredeyse aynı özelliklere sahiptir.

Farklara bir sonraki başlıkta seçilme yeterliliği,aday gösterme yetkisi gibi açılardan değineceğiz.Burada sadece 3.dönem seçilebilme ,vekalet ve sorumluluk konusuna değinilecektir.

1.formülde ikinci defa seçilmek mümkün değildi. 2.formülde ise iki defa seçilmek mümkün demiştik. 3.formülde de iki defa seçilmek mümkündür.

“Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir.”(AY md. 101)

2.formülde bu hükme istisna bir hüküm mevcut değildi.Ancak 3.formülde bir istisna getirildi. Cumhurbaşkanının ikinci döneminde Meclis tarafından seçimlerin yenilenmesine karar verilmesi halinde,Cumhurbaşkanı bir defa daha aday olabilir.

Kanımızca buna bir istisna daha vardır:

Cumhurbaşkanlığı makamının boşalması durumunda yapılacak seçimlerde TBMM seçimlerine 1 yıldan fazla bir süre varsa Cumhurbaşkanlığı seçimleri tek başına yapılır ,Cumhurbaşkanı seçilen kalan süreyi tamamlar ve bu onun için dönemden sayılmaz.

A Bey’in, tek başına yapılan Cumhurbaşkanlığı seçiminde aday olduğunu varsayalım.Kalan süreyi tamamlayan A Bey arzu eder ve halk seçerse iki dönem daha seçilme yeterliliğine sahiptir.

Vekalet konusunu tartışacak olursak; Türkiye’de Cumhurbaşkanına vekalet genelde TBMM Başkanı tarafından gerçekleştirilmiştir(1961 Anayasası döneminde bu görev Senato Başkanı’na ait idi.). Cumhurbaşkanlığı Hükumet Sistemi’nde ise sistemin yapısı gereği bu mümkün değildir.Çünkü parlamenter sistemin aksine bu sistemde yumuşak kuvvetler ayrılığı kabul görmemiştir. Yasama ayrı oy pusulasından, yürütme ayrı oy pusuladan belirlenmektedir. Birbirinden ayrı kaynaklardan beslenen organlardan birinin başını diğerinin vekaletçisi olarak tanımak eşyanın tabiatına da aykırıdır.

İşte yeni sistemde Cumhurbaşkanına vekalet edecek olan Cumhurbaşkanı Yardımcısıdır.

Örnek olarak Cumhurbaşkanlığına vekalet kararı:

Anayasamıza göre Cumhurbaşkanı Yardımcısı Cumhurbaşkanı tarafından atanır.(Cumhurbaşkanı Kararı)

Örnek olarak Cumhurbaşkanı Yardımcısı Fuat Oktay’ın atanması kararı:

Cumhurbaşkanı Yardımcısı Cumhurbaşkanına karşı sorumludur.Yani meclisin Cumhurbaşkanı Yardımcısı üzerinde görevden alma yetkisi yoktur.Bu husus Cumhurbaşkanı Yardımcısının görevi ile ilgili suç işlediği iddiasıyla mecliste işlem görmesi ile karıştırılmamalıdır.Velev ki Cumhurbaşkanı Yardımcısı 400 vekilin oyuyla Yüce Divana sevk edilmiş olsun.Bu durumda bile Cumhurbaşkanı Yardımcısının görevi sona ermez. Sona ermesi için Yüce Divanda seçilmeye engel bir suçtan dolayı hüküm giymesi gereklidir.(Ayrıntılı bilgi için Sorumluluk Hukuku’nda Cumhurbaşkanı başlıklı yazımıza bakabilirsiniz.)

Son olarak Cumhurbaşkanının sorumluluğunu düzenleyen 105.maddeye değinelim:
Cumhurbaşkanlığı Hükumet Sisteminde 1.ve 2.formülün aksine bu formülde  sorumlu bir Cumhurbaşkanı profili vardır.Sorumlu Cumhurbaşkanı yaptığı her işlemi tek başına yapar(yetki devri-imza devri yolu açıktır.1 nolu CB Kararnamesi incelenebilir.) ve tek başına sorumlu olur.Çünkü bu sistemde sistemin yapısı gereği karşı-imza kuralı yoktur,olamaz.
Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğu başlığını taşıyan Anayasa madde 105’te görev suçu kişisel suç ayrımı yapılmamıştır.

Aşama aşama sorumluluğun işletilmesini inceleyelim;

1.Aşama: Cumhurbaşkanı hakkında, bir suç işlediği iddiasıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğunun vereceği önergeyle soruşturma açılması istenebilir.(301 vekil)
2.Aşama: Meclis, önergeyi en geç bir ay içinde görüşür ve üye tam sayısının beşte üçünün gizli oyuyla soruşturma açılmasına karar verebilir.(360 vekil)
NOT: Hakkında soruşturma açılmasına karar verilen Cumhurbaşkanı, seçim kararı alamaz.Yani 2.aşamadan sonra seçim kararı alınamaz.
3.Aşama:15 kişilik bir komisyon tarafından soruşturma yapılır.Komisyon, soruşturma
sonucunu belirten raporunu iki ay içinde Meclis Başkanlığına sunar.
4.Aşama:Rapor dağıtımından itibaren on gün içinde Genel Kurulda görüşülür.
5.Aşama:Türkiye Büyük Millet Meclisi, üye tam sayısının üçte ikisinin gizli oyuyla Yüce
Divana sevk kararı alabilir.(400 vekil)
6.Aşama:Yüce Divanda seçilmeye engel bir suçtan mahkum edilen Cumhurbaşkanının görevi sona erer.
NOT: Cumhurbaşkanının görevde bulunduğu sürede işlediği iddia edilen suçlar için görevi bittikten sonra da bu madde hükmü uygulanır.

Özetle bu formül kendine özgü bir sistem olan Cumhurbaşkanlığı Hükumet Sistemine ilişkindir.

4.Yeni Sistemde Cumhurbaşkanı Seçilebilmek

Bu başlıkta tablolardan yararlanacağız:

• Cumhurbaşkanı Seçilebilme Yeterliliği

• Aday Gösterme Usulleri

Siyasi parti 20 milletvekili ile kurulur.

• Sorumluluk

Yukarıya bakılabilir.

• Vekalet

Yukarıya bakılabilir.

• Seçim Usulü

5.Başkanlık Sistemi’nden Farklı Olarak AY. md 116′ nın Yorumlanması

6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile 116.maddede önemli bir yenilik getirilmiştir.

Aynı gün farklı oy pusulaları ile belirlenecek olan yasama ve yürütme uyum sorunu yaşarsa seçimleri yenileme imkanı getiriyor.

• Türkiye Büyük Millet Meclisi, üye tamsayısının beşte üç çoğunluğuyla seçimlerin yenilenmesine kararverebilir. Bu halde Türkiye Büyük Millet Meclisi genel seçimi ile Cumhurbaşkanlığı seçimi birlikte yapılır.
  Meclis beğenmediği Cumhurbaşkanının seçimlerini yenileyebilir ancak bu seçimde TBMM seçimleri de yenilenmiş olur.
  Bazı hukukçular beşte üç çoğunluğun sağlanması güç bir çoğunluk olduğu ifade etmektedir.
• Cumhurbaşkanının seçimlerin yenilenmesine karar vermesi halinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi genelseçimi ile Cumhurbaşkanlığı seçimi birlikte yapılır.
  Cumhurbaşkanı kendi seçimlerinin de yenilenmesi göze alarak TBMM seçimlerini yenileyebilir.

ABD örneği görülmeyen bu yolun uygulamadaki karşılığını yaşayıp göreceğiz.
Burhan Kuzu bu konuda şöyle diyor : “Bu düzenleme esasen uzlaşma ve uyum getiriyor ⁹.”

Kaynakça

1-KUZU,Burhan “Her Yönüyle Başkanlık Sistemi”; DOĞAN,Yamaç ” Türkiye Yeni Sistemine Nasıl Geçti?”

2-DOĞAN,Yamaç ” Cumhurbaşkanlığı Hükumet Sistemi”

3-GÜRKAN,Ülker “Hukuk Sosyolojisine Giriş”

4-DOĞAN,Yamaç “24 Haziran Nezdinde Seçimlerin İncelenmesi”

5-GÖZLER,Kemal “Türk Anayasa Hukuku” sf.488

6-DOĞAN,Yamaç “Herkes Oy Kullanmalı Mıdır?”

7-SELVİ,Abdülkadir “AK Parti’de önemli gelişmeler yaşanacak”

8-GÖZLER,Kemal “Türk Anayasa Hukuku Dersleri”

9-KUZU,Burhan “Her Yönüyle Başkanlık Sistemi” sf.201

Yazımız 4 (dört) başlıktan oluşmaktadır:

• Genel Olarak
• Yeni Sistemde Ohal Nasıl Düzenlendi?
• 7145 Sayılı Kanunun İncelenmesi
• Ohal Sistemine Bir Öneri

1.Genel Olarak

Olağanüstü yönetim şekilleri devletlerin zor bir evrede tutunacakları bir dal misali anayasalarına koydukları meşru bir yönetim usulüdür.Meşruluğunu ait bulunduğu anayasadan alır.

Hukuk toplumsal hayatın vazgeçilmez bir unsurudur.¹  Toplum zor zamanlardan gene hukuk vasıtasıyla kurtulmayı amaçlamalıdır..

Olağanüstü yönetim şekilleri bir geçişi veya bir sıkıntıyı daha hızlı ve etkili yollarla atlatmak, bu sürede devlet otoritesinin etkinliğini korumak amacıyla varlık gösterirler.

Deprem,sel gibi doğal afetlerde savaş,kalkışma,darbe gibi devletin bağımsızlığına yönelik eylemlerde devletler kamunun güvenliği, kişi hak ve hürriyetleri ve sorunların çözümü için bu usulleri çokça kullanır.Kullanmakta da fayda vardır. Zira bu usuller aracılığıyla çok hızlı çözümler üretilmekte ve sarsılan devlet otoritesi yeniden tesis edilebilmektedir.

Ülkemizde Ohal ve sıkıyönetim çokça kullanılmış anayasal yönetim biçimidir.En son 15 Temmuz 2016 tarihinde asker kılığına girmiş teröristler tarafından ülkemiz işgale açık hale getirilmeye çalışılmış ve halkımız ihanete dur demişti.20 Temmuz’da Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu Ohal ilan etmiş ve 2 yıl boyunca ülkemizde ohal varlığını sürdürmüştür.

Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından alınan Ohal ilan kararı meclis onayına tabidir.

Ülkemizde uzun dönem sıkıyönetim veya ohal uygulanan bölgeler vardır:Örneğin Güneydoğu Anadolu Bölgesinde bazı illerde 24 yıl boyunca olağanüstü yönetim usulleri varlık göstermiştir. ²

Anayasal düzeni sağlamak amacıyla ilan edilen sıkıyönetim ve olağanüstü hal(OHAL) kavramlarını tanımlayalım:

OHAL, anayasal düzenin belli oranda zedenlenmesi sonucu anayasal düzeni sağlamak üzere bir bölgede veya tüm ülkede 6 ayı geçmemek üzere ilan edilen,bazı yükümlülükleri içinde barındıran,geçici olarak temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulmasına sebep olabilen, istisnaen vatandaşlara çalışma yükümlülüğü getiren olağan dışı anayasal yönetim biçimidir.OHAL kavramı ülkenin toplumsal bir sarsıntı sonucu anayasal düzenin sağlanamamasından ötürü söz konusu olmaktadır.³

Sıkıyönetim,anayasal düzenin büyük bir oranda zedelenmesi ve bu zedelenmeye OHAL’in yeterli gelmemesi sonucu, bir bölgede veya tüm ülkede 6 ayı geçmemek üzere ilan edilen,geçici olarak temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulmasına sebep olabilen,yönetimin askeri organlar eliyle yürütülmesine imkan veren olağandışı anayasal yönetim biçimidir.⁴

OHAL ve Sıkıyönetim süresi boyunca alınan kararların hukukilik kazanması yani hukuki düzende karşılık bulması “kanun hükmünde kararname(khk)” ile mümkün olabilmektedir. KHK’lar yoluyla hızlı ve etkili kararlar alınmakta bu da bozulan anayasal düzenin biran önce olması gereken düzeye gelmesini sağlamaktadır. Etkili olmakla birlikte doğru ve mantıklı kullanılmazsa sorunlar çıkarabilir.

OHAL ve Sıkıyönetim ilanı Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna aittir.Meclis onayı gereklidir.

2.Yeni Sistemde Ohal Nasıl Düzenlendi?

16 Nisan 2017 tarihinde Türkiye yeni sistemini oylamak için halkoylamasına gitti. Halkoylamasında halk “evet” diyerek yeni sistemi onayladı.

Halkoylamasında yeni sistemin mahiyeti gereği yapılan değişikliklerin yanında bazı başka konularda da değişiklikler gözlendi. Sıkıyönetim teriminin kaldırılması ve ohal çatısı altında toplama da bunlardan biri

Burhan Kuzu bu değişiklik için şöyle diyor: “Olağanüstü hal, 15 Temmuz hain darbe girişiminin sonuçları ve terör tehditleri de göz önüne alınarak yeniden tanımlanıyor.”⁵

Aslında getirilen değişiklik sadece ohal ve sıkıyönetimin ayrımının sona erdirilmesi ve ohal başlığı altında yaşanan olağanüstülüklerin derlenmesidir. Ayrıca sıkıyönetim ilan edildiğinde askeri makamların etkinliği artıyordu.Bu değişiklikle bu ihtimal de ortadan kaldırılmış oldu.

Anayasamızın 119.maddesinde düzenlenen olağanüstü hal yönetiminin ayrıntılarına değinelim.

Eskiden Bakanlar Kurulu tarafında ilan edilen Ohal artık sistem değişikliğine uygun olarak Cumhurbaşkanı tarafından ilan edilecek ve meclis onayına sunulacaktır. Türkiye Büyük Millet Meclisi tatilde ise derhal toplantıya çağırılır; Meclis gerekli gördüğü takdirde olağanüstü halin süresini kısaltabilir, uzatabilir veya olağanüstü hali kaldırabilir.

Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, Anayasanın 104 üncü maddesinin onyedinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara(temel haklar,kişi hakları,siyasi hak ve hürriyetler hakkında da Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılabilir.) tabi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Kanun hükmündeki bu kararnameler Resmî Gazetede yayımlanır, aynı gün Meclis onayına sunulur.

Olağanüstü hal sırasında çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnameleri üç ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülür ve karara bağlanır. Aksi halde olağanüstü hallerde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi kendiliğinden yürürlükten kalkar.

Peki Cumhurbaşkanı hangi durumlarda Ohal ilan edebilir?(Ayrıntı için Anayasa md.119)

• savaş(eski sistemde sıkıyönetim)
• savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi (eski sistemde sıkıyönetim)
• seferberlik
• ayaklanma  (eski sistemde sıkıyönetim)
• vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışma  (eski sistemde sıkıyönetim)
• ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması  (eski sistemde sıkıyönetim)
• anayasal düzeni veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerinin ortaya çıkması (eski sistemde hem ohal hem de sıkıyönetim sebebi olarak sayılmaktaydı.)
• şiddet olayları nedeniyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması (eski sistemde de ohal sebebiydi.)
• tabiî afet veya tehlikeli salgın hastalık (eski sistemde de ohal sebebiydi.)
• ağır ekonomik bunalımın ortaya çıkması  (eski sistemde de ohal sebebiydi.)

Cumhurbaşkanı bu durumlarda süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebilir.

3.7145 Sayılı Kanunun İncelenmesi

24 Haziran 2018 seçim döneminde meydanlarda her Cumhurbaşkanı adayı seçilirse Ohal’in kaldırılacağını ifade etti.Seçim sonuçları doğrultusunda Recep Tayyip Erdoğan Cumhurbaşkanı seçilmiş ve Ohal kaldırılmıştır.

Ohal sonrası dönem için planlanan düzenlemeleri barındıran 7145 sayılı kanun 31/07/2018 tarihinde kanunlaşmıştır.

En önemli maddelere değinilecektir:

5442 sayılı İl İdaresi Kanununda değişiklik yapılmıştır: ” Vali, kamu düzeni veya güvenliğinin olağan hayatı durduracak veya kesintiye uğratacak şekilde bozulduğuna ilişkin ciddi belirtilerin bulunduğu hâllerde on beş günü geçmemek üzere ildeki belirli yerlere girişi ve çıkışı kamu düzeni ya da kamu güvenliğini bozabileceği şüphesi bulunan kişiler için sınırlayabilir; belli
yerlerde veya saatlerde kişilerin dolaşmalarını, toplanmalarını, araçların seyirlerini düzenleyebilir veya kısıtlayabilir.”

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununda da değişiklik yapılmıştır: “Açık yerlerdeki toplantılar ile yürüyüşler
gece vaktinin başlamasıyla dağılacak şekilde, kapalı yerlerdeki toplantılar ise saat 24.00’e kadar yapılabilir.”

Bu değişiklik bazı hukukçularca “toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı”na aykırı görülüp eleştirilmiştir.

Anayasamızda  “toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” 34.maddede düzenlenmiştir:

“Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir. ”

1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu 7145 sayılı kanunla yürürlükten kaldırılmıştır.

Üç yıl süreyle; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar veya örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından: ” Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren kırk sekiz saati, toplu olarak işlenen suçlarda dört günü geçemez.”

Üç yıl süreyle;terör örgütlerine veya MGK’ca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı,oluşum veya gruplara üyeliği,mensubiyeti veya iltisakı veyahut irtibatı olduğu değerlendirilenler için görevden alınmalar devam edecek.

4.Ohal Sistemine Bir Öneri

OHAL döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnameler yargı denetimine tabi değildir.

Anayasa Mahkemesi 2016 Kasım ayına kadar OHAL KHK’larını isme bakmaksızın denetliyordu.2016 Kasım ayında bu içtihadını değiştirip verilmeyen yetkinin kullanılamayacağını ifade etmiştir.

Görüşüm:

Anayasa Mahkemesi verilmeyen yetkileri kullanmamalıdır.Asıl sorun OHAL KHK’larının denetlenmesi yetkisinin verilmemesidir.

Hukuk devleti olmanın yegane ölçütü itiraz hakkının var olmasıdır.

Yargısal denetim yapılan işin güvenilirliğini artırır.

Kaynakça

1- ERDOĞAN, Mustafa “Hukuk ve Adalet”

2-GÖZLER,Kemal “Türk Anayasa Hukuku Dersleri” sf.378 (Ağustos 2016)

3,4- DOĞAN,Yamaç ” Anayasal Bir Araç: Ohal ve Sıkıyönetim”

5-KUZU, Burhan “Her Yönü ile Başkanlık Sistemi”

Ayrıca;

ÖZBUDUN, Ergun, ” Türk Anayasa Hukuku” adlı eserden yararlanılmıştır.

Yazımız 4 başlıktan oluşmaktadır:

• Genel Olarak
• Cumhurbaşkanını Sorumlu Kılan Hükümler(Eski ve Yeni Mukayesesi)
• Cumhurbaşkanı Yardımcısı ve Bakanlar Nezdinde İnceleme(Yeni Sistem)
• Bir Parlamenter Sistem Aracı Olan Gensorunun Türkiye’deki Karşılığı

1.Genel Olarak

Sorumluluk kişinin bir konuda hesap verebilmesi, sorgulanabilmesidir. Sorumluluk uyulması gerekene uyulmazsa ilgili kişinin karşısına çıkabilmeyi öngörür.

Sorumlu kişi sorunla ilişkili ve ondan mesûl kişidir.

Devlet idaresinde de sorumluluk önemli bir yere sahiptir.Her devlette sorumlu kişi, kişiler, kurullar, komiteler, kongreler, konseyler vardır.Devletin benimsemiş olduğu hükümet şekline göre sorumlu makam/makamlar değişime uğramaktadır. Örneğin Parlamenter Sistemde fazla yetkili olmayan devlet başkanı sorumlu makam değildir.Tabiri caizse “la-yüs’el”dir. (irresponsible) Söz konusu sistemde sorumlu makam Bakanlar Kurulu’dur.

Türkiye’nin yeni sistemi olan Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemin’de devlet başkanı sistemin tek sorumlusu konumundadır. Sandıktan gelen Cumhurbaşkanı  halka karşı sorumludur. Aynı zamanda cezai sorumluluğuna ilişkin mecliste bir takım prosedürler öngörülmüştür. (2.başlıkta incelenecektir.)

Sorumluluk hukukunda yetki de önemli bir başlıktır.Yetki yoksa sorumluluk yoktur. Kişiler yetkileri ölçüsünde sorumlu tutulur. Bir ilin idaresinde kaymakam sorumlu tutulamaz.Çünkü kaymakam sadece yetkilendirildiği ilçe sınırları içinde sorumlu tutulur.Eski sistemimizde devlet başkanının bazısı sembolik bazısı önemli yetkileri olmasına rağmen sorumluluktan muaf tutulmuştur.

Arzu edilen devlet idaresinde yetki ve sorumluluğun eş güdümlü olmasıdır.Bu aynı zamanda hukuk devleti ilkesinin yerleşmesine hizmet edecektir. Yeni sistemin icracısı konumundaki Cumhurbaşkanı artık eski sistemin Cumhurbaşkanından farkla sorumludur, sorumlu tutulabilir.

2.Cumhurbaşkanını Sorumlu Kılan Hükümler (Eski ve Yeni Mukayesesi)

Öncelikle eski sistemden başlayalım:

Türkiye’de son süreçte Yarı-Başkanlık Sistemine benzer bir hükümet sistemi profili olsa da genel olarak parlamenter sistemin hakim olduğu süreçlerden gelmiştir.

Parlamenter Sistemde yürütme iki(2) başlı yapıdadır.Yürütmenin bir kısmını Bakanlar Kurulu diğer kısmını ise Cumhurbaşkanı(Devlet Başkanı) oluşturur.Bu sistemde Bakanlar Kurulu yetkili ve sorumludur.Bakanlar Kurulu meclisten güvenoyu olur yani meclise karşı sorumludur.Meclis güvenoyu  vermezse hükumet düşer.Gensoru gibi sorumluluğu pekiştiren (etkinliği 4.başlıkta incelenecektir.) araçlar vardır.Cumhurbaşkanı ise sembolik ve az da olsa bazı önemli yetkilere sahiptir.Tek istisna dışında sorumsuzdur.

“Cumhurbaşkanı vatana ihanetten dolayı ,TBMM üye tam sayısının en az 1/3’ünün(o dönem için 184) teklifi üzerine , üye tam sayısının en az 3/4’ünün(o dönem için 413) vereceği kararla suçlandırılır.”

Bunun haricinde siyasi sorumluluğu yok idi.

Görevi ile ilgili hukuki sorumluluğu yok idi.

Ancak kişisel sorumlulukta hukuki ve ceza sorumluluğu mevcut idi.

Gelelim yeni sisteme:

Yeni sistemimizde yürütme tek başlı bir yapıdadır.Yürütmeyi Cumhurbaşkanı temsil eder.Bu sistemde Cumhurbaşkanı icracı ve sorumlu makamdır.Meclisten ayrı bir seçimle gelir.Bu seçim aynı gün aynı sandık farklı oy pusulası esasına göre yapılır.

Yeni sistemimizle birlikte Cumhurbaşkanı sorumlu olan makama dönüşmüştür.

Cumhurbaşkanının cezai sorumluluğu başlığını taşıyan Anayasa madde 105’te görev suçu kişisel suç görev anında görev öncesi ayrımı yapılmamıştır.

Aşama aşama sorumluluğun işletilmesini inceleyelim;

• 1.Aşama: Cumhurbaşkanı hakkında, bir suç işlediği iddiasıyla Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının salt çoğunluğunun vereceği önergeyle soruşturma açılması istenebilir.(301 vekil)
• 2.Aşama: Meclis, önergeyi en geç bir ay içinde görüşür ve üye tam sayısının beşte üçünün gizli oyuyla soruşturma açılmasına karar verebilir.(360 vekil)
• NOT: Hakkında soruşturma açılmasına karar verilen Cumhurbaşkanı, seçim kararı alamaz.Yani 2.aşamadan sonra seçim kararı alınamaz.
• 3.Aşama: 15 kişilik bir komisyon tarafından soruşturma yapılır.Komisyon, soruşturma
  sonucunu belirten raporunu iki ay içinde Meclis Başkanlığına sunar.
• 4.Aşama: Rapor dağıtımından itibaren on gün içinde Genel Kurulda görüşülür.
• 5.Aşama: Türkiye Büyük Millet Meclisi, üye tam sayısının üçte ikisinin gizli oyuyla Yüce
  Divana sevk kararı alabilir.(400 vekil)
• 6.Aşama: Yüce Divanda seçilmeye engel bir suçtan mahkum edilen Cumhurbaşkanının görevi sona erer.(Eski sistemde Yüce Divana sevk edilen Cumhurbaşkanının görevinin resen düşeceği savunulmuştur.¹)
• NOT: Cumhurbaşkanının görevde bulunduğu sürede işlediği iddia edilen suçlar için görevi bittikten sonra da belirttiğimiz aşamalar izlenir.

3.Cumhurbaşkanı Yardımcısı ve Bakanlar Nezdinde İnceleme (Yeni Sistem)

106.maddede düzenlenmiştir.

• Siyasi Sorumluluk: Cumhurbaşkanına Karşı Sorumludurlar.

Bir CB yardımcısı ve bakanının atanması görevden alınması CB Kararı ile yapılacağı için cb yardımcısı ve bakanlar siyasi olarak Cumhurbaşkanına karşı sorumludur.

• Cezai Sorumluluk

i-Görevle ilgili olmayan:

“Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, görevleriyle ilgili olmayan suçlarda yasama dokunulmazlığına ilişkin hükümlerden yararlanır.”(Anayasa 106/10)

Yasama dokunulmazlığı ise Anayasa madde 83’te düzenlenmiştir:

“Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisçe başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.”(Bunun adı aslında yasama sorumsuzluğudur.)

Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz.(Yasama dokunulmazlığı budur.)”

(Ayrıntılı bilgi için: Anayasa madde 83’e bakabilirsiniz)

ii-Görevle ilgili olan:

2.başlıkta incelenen Cumhurbaşkanının sorumluluğuna ilişkin 6 aşamadan oluşan sistem burada da geçerlidir.

4.Bir Parlamenter Sistem Aracı Olan Gensorunun Türkiye’deki Karşılığı

Gensoru Bakanlar Kurulu veya bir bakanın meclise karşı siyasal sorumluluğuna ilişkindir.

Gensoru neticesinde güvensizlik kararı ile Bakanlar Kurulu görevden alınırdı.

Parlamenter sistem mevcut iken;

“262 kez Gensoruya başvurulmuş sadece 2 kez kabul edilmiş; 644 kez Meclis Soruşturması istenmiş,14’ü kabul edilmiş; toplam 888 adet Meclis Araştırmasından sadece 14’ü işleme konulmuş”²

Gensoru kamuoyu nezdinde bir farkındalık yarattığı şüphesiz ise de Türkiye için çok da etkin bir denetim aracı olduğu söylenemez.Başka bir yazıda ayrıntıları inceleyebiliriz.

(Sorumluluk Hukuku’nda Cumhurbaşkanı başlıklı yazımız ilk olarak 16 Temmuz 2018 tarihinde Mornota adlı sitede yayımlanmıştır.” http://www.mornota.com/sorumluluk-hukukunda-cumhurbaskani/ “

Yazımızda birkaç metinsel değişiklik ve ilave görsel destek eklenip 06 Ağustos 2018 tarihinde Akademik Kaynak adlı siteye gönderilmiştir.)

KAYNAKÇA

1- Gözler, Kemal “Türk Anayasa Hukuku”

2-Kuzu,Burhan “Her Yönüyle Başkanlık Sistemi” sf,210

Yamaç Doğan/ SDÜ Hukuk 3.Sınıf Öğrencisi

Hükumet sistemleri bir ülkenin hükumet etme sürecindeki yol haritasını belirleyen yegane yoldur.Her devlet sistemini seçmekte özgürdür.¹

Hükumet Sistemleri üzerinde çokça düşünülerek ortaya konmalıdır.Sistemin topluma uygunluğu,dünyadaki iyi ve kötü örnekleri beraber incelenerek halkın huzuruna çıkarılmalıdır.²

Bir sistem bir yerde çok iyi işliyor olabilir.Ancak bu durum her ülkede ilgili sistemin çok doğru sonuçlar üreteceği anlamına gelmemelidir.Örneğin Parlamenter Sistem İngiltere’de sorunsuz işlerken, Türkiye’de çok da verimli bir görünüme sahip olduğu söylenemez.Keza Başkanlık Sistemi ABD’de başarılı sonuçlar vermekle birlikte diğer bazı ülkelerde sıkıntının kaynağıdır.Kemal Gözler’in³ de belirttiği gibi her sistemin olumlu ve olumsuz yanları vardır.Her sistemden her ülkede aynı reaksiyonu beklemek pek de akla uygun düşmemektedir. Önemli olan topluma uygun olan sistemi ortaya koymaktır.

Birçok ülkede olduğu gibi Türkiye’de de belli aralıklarla ülkedeki hükumet sistemi eleştirilmiş,değiştirilmek istenmiş veya savunulmuştur.

İlk olarak 1970’li yıllarda sistem tartışmaları başladı.⁴

1990’lı yıllarda Cumhurbaşkanı Özal Cumhurbaşkanı seçildikten sonra başkanlık sisteminin Türkiye için uygun olacağını dillendirmiş ancak Cumhurbaşkanı olduktan sonra bırakmak zorunda kaldığı partisinden bu konuda destek görememiştir.

Burhan Kuzu anlatıyor: “Özal cumhurbaşkanıyken beni çağırdı. ‘Bu makamı bırakıyorum. Sıkıldım, burası bana göre değil. Dar geldi … Hocam Balkanlar’a gidiyorum, oradan Kafkaslar’a geçeceğim. Sen hazırlığını yap. Parti kuruyorum, seni listeme aldım’ dedi. Ben de yaptım. Ama Balkanlar’a, Kafkasya’ya gitti, geldi ve vefat etti. Konuşmadan üç hafta sonra. Önce parti kuracaktı. Güçlü gelirse başkanlık modelini düşünüyordu.”

Daha sonra Cumhurbaşkanı olan Demirel de Başkanlık Sistemini dillendirse de destek bulamamıştır.

Uzun bir süre sistem tartışması yaşanmamıştır.

Peki Cumhurbaşkanlığı sistemine geçişe sebebiyet veren asıl gelişme nedir?

Hiçbir sistem veya gelişme bir anda ortaya çıkamaz.Mutlaka bu gelişmelerin ortaya çıkmasında bir takım etkenler rol oynayacaktır. Kanaatimce Cumhurbaşkanlığı Hükumet Sistemine zemin hazırlayan gelişme “367 krizi”dir.

2007 yılında Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’in görev süresi doldu. AK Parti Abdullah Gül aday gösterdi. Ve Abdullah Gül TBMM’de 357 oy alınca CHP Anayasa Mahkemesi’ne başvurdu.

CHP, anayasada belirtilen cumhurbaşkanlığı için 367 oy şartının aynı zamanda toplantı yeter sayısı olduğunu savundu ve Gül’ün seçildiği oturumda TBMM Genel Kurulu’nda bu kadar milletvekili bulunmadığı görüşünü dile getirdi.
Anayasa Mahkemesi bu “367 iddiasını” yerinde görerek iptal kararı aldı.Bu karar Anayasal temelden uzak olmakla birlikte siyasi güdülerle alınmış bir karar olarak tarihe geçti.İptal kararının ardından AK Parti erken seçim kararı aldı ve %46.58 oy ile güç tazeledi.Genel seçimlerin ardından 21 Ekim 2007’de Anayasa Değişikliği halkın onayına sunulmuş ve %70’e varan evet oyuyla kabul edilmiştir.Bu değişikliklerle “cumhurbaşkanının halk tarafından 5 yıllığına seçilmesi ve ikinci bir dönem için yeniden seçilebilme imkanı” getirilmiştir.(Ayrıca her koşulda toplantı yeter sayısı üye tamsayısının 1/3 üne tekabül eden 184 sayısıyla sabit tutulmuştur.)

Böylece Parlamenter Sistemden ilk büyük uzaklaşma yaşanmış ve Cumhurbaşkanlığı Hukümet Sistemine zemin hazırlanmıştır.

Ülkemizde 2007 Anayasa Değişikliği ile Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi kabul edilmiştir. Ancak değişikliklerde yürütmenin yapısı değişmediği için başkanlık sistemi kurulmuştur diyemeyiz.Bazı Anayasa Hukukçularının savunduğu görüş, ülkemizde bu değişikliğin yarı başkanlık sistemine yol açtığıdır.Bu değişiklik 10 Ağustos 2014 yılında yapılan Cumhurbaşkanlığı seçiminde ilk defa uygulandı.(Aşağıda değinilecektir.)

Dönemin Başbakanı Recep Tayyip Erdoğan arzusunun Başkanlık Sistemi olduğunu ifade etmiştir.

Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan 10 Ağustos 2014 Cumhurbaşkanlığı seçimleri propaganda sürecinde sık sık alışıldık bir Cumhurbaşkanı olmayacağını söylemiş ve seçim sonucu Türkiye’nin 12.Cumhurbaşkanı olmuştur.

28 Ağustos’ta TBMM’de yemin eden Erdoğan Cumhurbaşkanlığı görevine başlamıştır.

28 Ağustos 2014’te hükümet sistemimiz değişmiştir. Çünkü bu tarihte ülkemizde ilk defa bir cumhurbaşkanı halk tarafından seçilip göreve başlamıştır. Bu tarihten itibaren yarı-başkanlık sistemine yakın bir sistem göze çarpmaktadır.

19 Ocak 2015 günü Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan o tarihe kadar 17 kez kullanılmış olan Cumhurbaşkanının Bakanlar Kuruluna Başkanlık etme yetkisini kullanmış ve etkili bir Cumhurbaşkanı olmak istediğini göstermiştir.

(Turgut Özal 7, Kenan Evren 4, Cemal Gürsel, Fahri Korutürk ve Süleyman Demirel 2‘şer kez bu yetkilerini kullanmıştır.)

15 Temmuz 2016’da Türk Silahlı Kuvvetlerinde asker kıyafetli teröristler ayaklandı ve halkın devletine sahip çıkmasıyla darbe girişimi bastırıldı.⁵

Türkiye’deki hukumet sistemi tartışmaları 11 Ekim 2016 tarihinde Devlet Bahçeli’nin çağrısı ile alevlenmiştir.AK Parti’nin başkanlık sistemiyle ilgili teklifini Meclis’e getirmesini isteyen MHP Genel Başkanı Devlet Bahçeli, bu konuda Meclis’in ve Türk milletinin kararını saygıyla karşılayacaklarını söyleyerek yeşil ışık yakmıştır.

Bahçeli, ayrıca şunları söyledi:
“Bize göre, bilhassa 15 Temmuz’dan sonra bu ihtiyaç acil bir hal almıştır. Türkiye’de hiçbir şey, 14 Temmuz’daki gibi olmayacak, olamayacaktır. Milletimizin yeni bir soluğa, yeni bir hukuki mutabakata yönelik çağrı ve talebi hissedilir ölçüde fazladır. Bunu görmezden gelemeyiz, kulağımızın üstüne yatamayız.”

Bu gelişmelerin ardından AK Parti ile MHP arasında bir komisyon kurulmuş ve çalışmaların ardından paket önce mecliste görüşülmüş 330 sayısını geçmekle birlikte 367 sayısına ulaşmadığı için halkın huzuruna çıkarılmıştır.

16 Nisan 2017 günü gerçekleşen referandumda %51.4 evet oyuyla Anayasa değişikliği kabul görmüştür.

Anayasa değişim paketinin maddeleri çoğunlukla ilk milletvekili ve Cumhurbaşkanı seçimlerinde yürürlüğe girmesi planlandı.
Değiştirilen hükümlerin bazıları ise kesin sonuçların ilanından sonra yürürlüğe girdi. Örneğin 101 inci maddenin son fıkrasında yer alan “Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir” ibaresinin ilgası..

Bu değişiklikle birlikte AK Parti’de önemli bir değişim yaşanmış ve kurucu lider Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan önce 979 günlük hasrete son vererek partisine dönmüş daha sonra da 21 Mayıs 2017’de Genel Başkan olmuştur.ve Türkiye tam olarak Parlamenter Sisteme veda etmiştir.⁶

Erdoğan’ın yeniden genel başkan olmasıyla birlikte partide değişimin başlayacağı sinyali verilmiştir. Cumhurbaşkanı Erdoğan Türk siyasi tarihimize “metal yorgunluğu” terimini eklemiş ve birçok ilde belediye başkanları istifaya davet edilmiştir.Bu illerin arasında elbette İstanbul ve Ankara Belediyelerinin de olması dikkat çekicidir.
istanbul, Bursa ,Balıkesir, Ankara gibi illerin belediye başkanları istifa etti.

8 Kasım 2017’de Bahçeli “Yüzde 10’luk seçim barajı düşürülmeli” dedi.⁷ Çözüm olarak ittifak yasası çıkarıldı.Baraj düşürülmedi.

AK Parti Grup Başkanı Binali Yıldırım ile MHP Genel Başkanı Devlet Bahçeli’nin imzasını taşıyan 26 maddelik ittifak teklifi, AK Parti ve MHP milletvekillerinin oluşturduğu ortak komisyon tarafından 21 Şubat 2018’de TBMM Başkanı İsmail Kahraman’a sunuldu.

17 Nisan 2018’de MHP Lideri Bahçeli TBMM grup toplantısında erken seçimin gerektiğini ve MHP’nin erken seçim tarihi önerisinin 26 Ağustos 2018 olduğunu belirtti.

Cumhurbaşkanı Erdoğan yaptığı istişareler sonucu 24 Haziran 2018 tarihinin uygun bir tarih olduğunu ifade etti.

Meclis toplandı ve erken seçim kararı alındı:

10 Mayıs 2018 tarihinde meclis Bakanlar Kurulu’na olağan dönem KHK’sı çıkarma yetkisi verdi.

İlgili yetki kanunu(6771 sayılı kanunla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında yapılan değişikliklere uyum sağlanması amacıyla çeşitli kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması konusunda yetki ) 18 Mayıs’ta Resmi Gazetede yayımlandı.

İlgili yetki kanunu(7142 sayılı) ilk olarak 4 Temmuz 2018’de kullanıldı ve 698 sayılı KHK yayımlandı.

04.07.2018 tarihli 698 sayılı “477 SAYILI KANUN İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME” Cumhurbaşkanlığı Hükumet Sistemine geçiş için kanunlarda yapılan “Bakanlar Kurulu/ Başbakan/ Başbakanlık atıflarını Cumhurbaşkanı/ Cumhurbaşkanlığı” olarak değiştirmiştir.

Yani yetkiler sistemin yapısı gereği Cumhurbaşkanına devredilmiştir.Bu durumu eleştirmek Cumhurbaşkanlığı Hükumet Sistemini tam olarak anlamamakla ilişkilidir.

Yeni sistemin şartlarına uymak için(tempori servire) 698 sayılı kanun hükmünde kararname zaruridir.

698(477 Sayılı Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname) ,699( Cumhurbaşkanı Seçimi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname),700 (Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname) ,702 ( Nükleer Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname) , 703 (Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname) sayılı KHK’lar Cumhurbaşkanlığı Hükumet Sistemine geçiş için yayımlanmış olağan dönem KHK’lardır. Ve Türk hukuk sisteminin son KHK’sı 703 sayılı KHK’dır.

04 Temmuz 2018’de YSK kesin seçim sonuçlarını açıkladı.Buna göre;

Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan,yüzde 52,59 alarak Cumhurbaşkanı seçildi.
Muharrem İnce yüzde 30,64 oya ulaştı.
Meral Akşener yüzde 7,29 oy aldı.

AK Parti yüzde 42,56 oyla parlamentoda 295, milletvekili kazandı.(4 vekil bakan olarak atandığı için vekillik sıfatını kaybetti.1 vekil Büyük Birlik Partisine geçti. Güncel sayı : 290)
CHP 22,65 oyla 146, milletvekili kazandı.( Saadet Partili 2 vekil istifa etti. Güncel sayı: 144 )
HDP yüzde 11,70 oyla 67, milletvekili kazandı.
MHP yüzde 11,10 oyla 49, milletvekili kazandı.
İYİ Parti yüzde 9,96 oyla 43 milletvekili kazandı.(1 vekil Demokrat Partiye geçti.Güncel sayı: 42)

07 Temmuz’da TBMM’de milletvekili yemin töreni yapıldı.Oturumu eski Merkez Bankası Başkanı Durmuş Yılmaz yönetti.

09 Temmuz’da Cumhurbaşkanı Erdoğan yemin etti ve Türkiye Cumhurbaşkanlığı Hükumet Sistemine geçti.

10 Temmuz’da 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi yayınlandı.

10 Temmuz’da Resmi Gazete’de yayımlanan 09 Temmuz tarihli 1 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile de Cumhurbaşkanı Yardımcıları ve Bakanların atamaları yapıldı.(9 Temmuz’da Cumhurbaşkanı ,Cumhurbaşkanı Yardımcıları ve Bakanları kamuoyuna duyurmuş idi)

Cumhurbaşkanı Yardımcıları ve Bakanlar 10 Temmuz’da yemin ederek göreve başladı.

Erdoğan ilk vekaleti Cumhurbaşkanı Yardımcısı Fuat OKTAY’a verdi:

Yeni sistem atama ve kararlar ile ilerlemeye devam ediyor…

Bir inceleme yazısıdır.

Okuduğunuz için teşekkür ederim.

Yorum ve görüşleriniz için:  yamac-dogan@hotmail.com

Kaynakça

1-2:DOĞAN,Yamaç “Cumhurbaşkanlığı Hükumet Sistemine Giriş” (mornota.com)

3:GÖZLER,Kemal   “Anayasa Hukuku Genel Teorisi”

4- Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. DOĞAN,Yamaç ” Millet İhanete Dur Dedi: 15 Temmuz” (mornota.com)

5- KUZU,Burhan      “Her Yönüyle Başkanlık Sistemi”

6-DOĞAN,Yamaç    “Cumhurbaşkanlığı Hükumet Sistemi” 2.Bölüm (yayınlanmamış eser)

7-DOĞAN,Yamaç    “Seçim Barajı Hakkında Mülahazalar” (mornota.com)

Yazımız 2(iki) başlıktan oluşmaktadır:

• Genel Olarak 16 Nisan Referandumu
• Değişiklikler

1.Genel Olarak 16 Nisan Referandumu (1)

Türkiye Cumhurbaşkanlığı Hükumet Sistemine geçmek üzere bir Anayasa değişim paketi hazırladı. AK Parti ve MHP meclis gruplarının desteğiyle mecliste görüşülen bu paket 16 Nisan 2017 tarihinde halkın huzuruna çıkarıldı.

16 Nisan’da kabul edilen Anayasa değişim paketi çoğunlukla yürütme ve yasamaya ilişkin maddeleri bünyesinde barındırsa da bazı maddeleri ile yargı konusunda da değişim öngördü.

Toplam 18 maddeden oluşan Anayasa değişim paketi %51.4 evet oyuyla kabul görmüştür.

2.Değişiklikler (2)

16 Nisan Referandumu ile yargıda AYM ve HSK hariç çok da değişiklik yaşanmamıştır.

İlk olarak 9.maddeye bağımsız kelimesinden sonra gelmek üzere “ve tarafsız” kelimesi eklenmiştir
“Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.”(Anayasa md. 9)

Bir diğer değişiklik askeri yargıya ilişkindir. Askeri Ceza Yargısı ve Askeri İdari Yargı  kaldırılıp sivil yargıya bağlanmıştır.

Anayasa’da 145 maddede düzenlenen Askeri Yargı bu değişikliklerle mülga haline gelmiştir.

Ayrıca Anayasa’da 156.maddede düzenlenen Askeri Yargıtay ve 157.maddede düzenlenen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi maddeleri mülga edilmiştir.

142.maddeye şu fıkra eklenmiştir:

“Disiplin mahkemeleri dışında askeri mahkemeler kurulamaz. Ancak, savaş halinde asker kişilerin görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevli askeri mahkemeler kurulabilir.”

Yani disiplin mahkemeleri hariç askeri mahkemeler sistemimizden tek istisna harici kaldırılmıştır.Bu istisna savaş suçlarına ilişkindir.

Askeri Mahkemelerin kapatılması ile birlikte Türkiye’de yargı kolu dörde düşmüştür:

Anayasa Yargısı/İdari Yargı/Adli Yargı/Uyuşmazlık Yargısı

Anayasa Mahkemesi de referandumda değişime uğramıştır: Askeri mahkemelerin kapatılması sonucu 17 olan üye sayısı 15 üyeye düşürüldü.Ancak askeri mahkeme üyesi kişilerin görevleri sona erene kadar Anayasa Mahkemesi 17 üye ile görev yapacak ve bu üyelerin görev süresi dolduktan sonra yerlerine yeni üyeler seçilmeyecektir.

Anayasa Mahkemesinin 3 üyesini TBMM belirlerken 12 üyesini Cumhurbaşkanı belirler.

Artık Anayasa Mahkemesi yürütme yetkisine ilişkin CB Kararnamelerini de denetleyecek.

Değişiklik paketiyle Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla yargılayacakları kişilerde de değişiklikler olmuştur.Başbakan ifadesi kaldırılmış olup Cumhurbaşkanı Yardımcısı ifadesi getirilmiştir:

“Anayasa Mahkemesi Cumhurbaşkanını, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanını, Cumhurbaşkanı yardımcılarını, bakanları, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Hâkimler ve Savcılar Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılar.”

Gelelim HSK’nın değişimine:

Hâkimler ve Savcılar Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar.

Önceden Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu olan HSYK 16 Nisan referandumu ile “yüksek” ifadesi kaldırılmış ve Hakimler ve Savcılar Kurulu(HSK) haline getirilmiştir.

Değişikliklerle birlikte 34 olan üye sayısı 13’e düşürülmüştür.3 daire ise 2 daireye indirilmiştir.

Üyeler 4 yıllığına seçilecek ve süresi dolan üyeler tekrar seçilebilecektir.

Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır.

Adalet Bakanlığı Müsteşarı ise kurulun tabii üyesidir.(703 sayılı KHK uyarınca mevzuatta Hakimler ve Savcılar Kuruluna (HSK) ilişkin Adalet Bakanlığı müsteşarına verilen görevler, Adalet Bakanlığının bu işlerle görevlendirilen bakan yardımcısına verilmiş sayılacak.)

2010 Anayasa değişikliği ile getirilen seçim sistemi ile HSYK(yeni adıyla HSK) hain Fetö tarafından istismar edilmiştir.HSYK(HSK) uzun yıllar darbeci hain FETÖ’nün önemli silahlarından biri olmuştur. Bu değişiklerle vesayet ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır.

2016 referandumu ile kurulun belirlenme şekli şu şekildedir:

• Cumhurbaşkanı tarafından yapılan seçimler

İ-3 ÜYE: Birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adlî yargı hâkim ve savcıları arasından Cumhurbaşkanınca seçilir.

ÖRNEK ²:

İİ-1 ÜYE: Birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları arasından Cumhurbaşkanınca seçilir.

İİİ-1 ÜYE: Adalet Bakanı kurulun başkanıdır.Adalet Bakanı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile atanır ve yine bu yolla görevden alınır.

İV-1 ÜYE: Adalet Bakanlığı Müşteşarı(703 sayılı KHK ile Bakan Yardımcısı) kurulun tabii üyesidir. Bakan Yardımcıları Cumhurbaşkanı Kararı ile atanır.

Örneğin: Adalet Bakanlığı Bakan Yardımcılığına Cengiz Öner’in atanması kararı:

20 Temmuz 2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanı Kararları ile Adalet Bakanlığı Bakan Yardımcılığına Cengiz Öner, Hilmi Bilgin , Selahaddin Menteş ve Yıldız Seferinoğlu atanmıştır.^3-4

Bu açıklamalar ışığında Hakimler ve Savcılar Kurulu üyeliğine Cumhurbaşkanı kaynaklı 6 üye gelmektedir.

• TBMM tarafından yapılan seçimler

İ-3 ÜYE: Yargıtay üyeleri arasından Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilir.

İİ-1 ÜYE: Danıştay üyeleri arasından Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilir.

İİİ-3 ÜYE: Nitelikleri kanunda belirtilen yükseköğretim kurumlarının hukuk dallarında görev yapan öğretim üyeleri ile avukatlar arasından Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilir. (en az birinin öğretim üyesi ve en az birinin de avukat olması zorunludur. )

ÖRNEK:

Bu açıklamalar ışığında Hakimler ve Savcılar Kurulu üyeliğine TBMM kaynaklı 7 üye gelmektedir.

TBMM’de HSK üyelerinin seçilme usulleri:

Kaynakça

1- DOĞAN, Yamaç, “Cumhurbaşkanlığı Hükumet Sistemi”(yayınlanmamış eser)  2.Bölüm den sadeleştirilmiştir.

2- Resmi Gazete

3-Resmi Gazete

4- https://www.sabah.com.tr/gundem/2018/07/21/son-dakika-bakan-yardimcilari-belli-oldu